Uitspraak Raad van Tucht 7 mei 2021 (T 395b)

De klacht tegen verweerder is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 16 september 2020. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klagers hebben een conclusie van repliek ingediend en verweerder heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Van de zitting op 19 maart 2021 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak wordt verzonden.

2.1. Gelet op wat partijen schriftelijk en mondeling naar voren hebben gebracht, merkt de Raad van Tucht voor dit geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. C B.V. heeft de heer A een pensioen toegezegd. Dat pensioen werd opgebouwd in eigen beheer. In een brief van 4 maart 2013 van de voormalig adviseur van klagers staat hierover: 

“U heeft besloten de pensioenopbouw in het kader van uw dienstbetrekking bij C B.V. per 1 januari 2013 te beëindigen. Dit betekent dat vanaf deze datum het pensioen premievrij is.” 

2.3. Klagers zijn eind 2013 cliënt geworden bij F N.V. (hierna: F). De heer G was vennoot bij F en was de contactpersoon van klagers voor de fiscale aangelegenheden. Verweerder was werkzaam bij F en verrichtte in opdracht van de heer G werkzaamheden voor klagers. De heer H was eveneens werkzaam bij F en verzorgde voor C B.V. de salarisadministratie. 

2.4. In een e-mail van de heer G van 27 november 2013 aan de heer A staat: 

“Naar aanleiding van jouw verzoek om door te geven wat je as dinsdag allemaal dient mee te nemen het volgende: (…)

Daarnaast heb ik nog een aantrekkelijk advies wat je minimaal 60 k aan vennootschapsbelasting gaat opleveren op korte termijn.”

2.5. In een advies van de heer G, opgesteld door verweerder, van 30 december 2013 gericht aan C B.V. over “Beschikbare premieregeling” staat onder meer:

“U heeft besloten, dat u uw huidige eindloonregeling wenst om te zetten in een beschikbare premieregeling. In dit kader treft u bijgaand de volgende stukken aan:

• Een pensioenovereenkomst (beschikbare premieregeling) tussen C B.V. en uzelf;

• De bijbehorende notulen van de algemene vergadering van C B.V.

(…) Uw eindloonregeling wordt vanaf 31 december 2013 omgezet in een beschikbare premieregeling. 

Bijgevoegde pensioenovereenkomst is niet gebaseerd op een goedgekeurd model van de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft aangegeven geen collectieve goedkeuringen af te geven voor beschikbare premieregelingen. Wij zijn ervan overtuigd dat bijgevoegde pensioenovereenkomst voldoet aan de huidige wet- en regelgeving. Desgewenst kunt u de pensioenovereenkomst op individuele basis voorleggen aan de fiscus, zodat u een individuele goedkeuring krijgt. 

(…)

3. FORMALISERING

Om de beschikbare premieregeling per 31 december 2013 te formaliseren is het nodig dat de waarde in het economisch verkeer van de eindloonaanspraken als eerste premie in de beschikbare premieregeling wordt gestort. Dit is de zogenoemde commerciële waarde. De fiscale last die ontstaat hebben wij geschat op € 370.000. Daardoor hoeft u in 2013 circa € 92.500 minder vennootschapsbelasting te betalen. Op een later tijdstip zullen wij deze commerciële waarde per 31 december 2013 definitief berekenen. Wij zijn nog in afwachting van het standpunt van het Centraal Aanspreekpunt Pensioen (CAP) van de Belastingdienst over de hanteren rekenrente bij deze omzetting. Tevens ontvangen wij graag nog de meest recente pensioenberekening. Thans is uit de jaarrekening niet exact te herleiden hoe hoog uw opgebouwde ouderdomspensioen bedraagt. Nadat deze gegevens bekend zijn zullen wij tevens de exacte omvang aangeven van de fiscale last die wordt veroorzaakt door het omzetten van uw eindloonregeling naar een beschikbare premieregeling. 

U dient activa ter waarde van de eerste premiestorting te “labelen” als pensioenkapitaal. U kunt bijvoorbeeld een deel van de liquide middelen die niet nodig zijn voor cash flow afzonderen op een aparte rekening. Ook kun u onder zeer strikte voorwaarden een deel van de vorderingen op groepsmaatschappijen “labelen”. Het is belangrijk dat ter zake van deze vorderingen een zakelijke rente is bedongen met voldoende zekerheden.

Naar onze mening vormen onderstaande beleggingen in ieder geval fiscaal toegestane beleggingen:

• Aan een effectenbeurs genoteerde beleggingsvormen;

• Spaarrekeningen;

• Deposito’s;

• Geldverstrekkingen aan verbonden lichamen tegen een zakelijke vergoeding (mits ter zake voldoende zekerheden worden bedongen), rekening houdende met de benodigde liquiditeitspositie van de pensioenuitvoerder.

Het rendement dat u behaalt met de activa die u heeft gekoppeld aan de beschikbare premieregeling en de betaalde premie na aftrek van de administratieve vergoeding is het bedrag waarmee de pensioenvoorziening jaarlijks toe- of afneemt. Derhalve dient jaarlijks (per 31 december) het rendement op de gelabelde activa (cumulatief) te worden bepaald en dient dit rendement (rente) ook te worden herbelegd. Tevens dient de werkgever elk jaar een premie te betalen. Deze premie wordt op de rekening gestort die gekoppeld is aan het pensioen. 

Desgewenst zijn wij uiteraard graag bereid om mee te denken over de vraag welke activa voor labeling van uw pensioenverplichting in aanmerking komen en welke hierbij de voorkeur genieten.

(…)

5. TEN SLOTTE

Deze brief bevat vertrouwelijke informatie. (…) Deze brief behoort niet tot de belastingaangifte. Op grond van het vorenstaande adviseren wij u om deze brief in een apart dossier te bewaren, gescheiden van belastingaangiften en belastingaanslagen.

(…)” 

2.6. Op 31 maart 2014 stuurt verweerder de heer A een memo met als onderwerp “Pensioen de heer A”, met een kopie aan de heer G: 

“In dit memo gaan wij uit van de volgende uitgangspunten:

• U bent thans woonachtig in Duitsland en bent voornemens om ook na uw pensioenering in Duitsland te blijven wonen.

• Uw pensioen is thans ondergebracht bij C B.V. waarvan u 100% van de aandelen in bezit heeft;

• Uw pensioen is in zijn geheel opgebouwd gedurende een binnen Nederland verrichte dienstbetrekking.

• De pensioeningangsdatum van het door u opgebouwde ouderdomspensioen is 1 november 2024.

• U bent voornemens uw pensioen zeker te stellen door middel van het onderbrengen van uw pensioen in een separate vennootschap.

• U wenst ten aanzien van de door u te ontvangen pensioenuitkeringen waar mogelijk nog gebruik te maken van de relatief gunstige overgangsregeling in het verdrag met Duitsland.

(…)

De mogelijkheden ten aanzien van het afzonderen van pensioenvermogen zijn reeds gedeeltelijk weergegeven in de email van 23 april 2013 van de heer I van J. Wel willen wij in dit kader graag de mogelijkheid van het onderbrengen van uw pensioen in een pensioenstichting hieraan toevoegen. (…) In het bijgevoegde memo treft u verdere informatie aan omtrent de pensioenstichting.

3. WIJZIGING BELASTINGVERDRAG MET DUITSLAND

Zoals bij u bekend zal het verdrag met Duitsland per 1 januari 2015 worden gewijzigd. Een voor u belangrijk onderdeel hierbij is dat pensioenuitkeringen mits deze hoger zijn dan € 15.000 op jaarbasis niet langer belast zijn in het woonland, maar in het land waarin de pensioenopbouw heeft plaatsgevonden. In uw geval betekent dit dat uw pensioenuitkeringen belast zullen worden in Nederland.

A. OVERGANGSREGELINGEN

(…)

B. MOGELIJKHEDEN TOT HET BENUTTEN VAN DE OVERGANGSREGELINGEN

Op basis van de huidige pensionbrieven kunt u in beginsel geen gebruik maken van de hierboven genoemde overgangsregelingen. Uw pensioen gaat immers pas in op 1 november 2024 (…). Om gebruik te kunnen maken van de overgangsregeling dient er dus in de aankomende 6 jaar een pensioenuitkering te worden genoten. Dit kan ons inziens worden gerealiseerd door het pensioen eerder te laten ingaan dan wel door het pensioen af te kopen. Onderstaand zullen wij in het kort de consequenties en aandachtspunten van beide opties weergeven.

VERVROEGEN VAN UW PENSIOENDATUM

De meest voor de hand liggende optie om gebruik te kunnen maken van het overgangsrecht is het vervroegen van uw pensioendatum. Hieraan zijn echter wel wat voorwaarden verbonden welke wij onderstaand puntsgewijs weergeven:

• Vervroegen van pensioen mag alleen bij (gedeeltelijk) stoppen met werken. N.B. gedeeltelijk stoppen met werken is ook maar gedeeltelijk pensioen.

• Bij vervroeging van de pensioendatum moeten de pensioenaanspraken actuarieel worden herrekend. Dat wil zeggen dat de waarde van het totale pensioen gelijk moet blijven. Er mogen geen pensioenrechten verloren gaan.

• (…)

Een lastig punt bij het vervroegen van pensioen is het feit dat daadwerkelijk voor een evenredig gedeelte met pensioen moet worden gegaan. Indien dit niet gebeurt wordt de volledige aanspraak onzuiver hetgeen leidt tot Belastingheffing over de gehele pensioenuitkering. 

AFKOOP VAN PENSIOENRECHTEN

(…)

CONSERVERENDE AANSLAG

(…) Bij afkoop van pensioen zal deze conserverende aanslag derhalve direct opeisbaar worden. Zoals medegedeeld door u is tot op heden nog geen conserverende aanslag opgelegd. Wel ontvangen wij graag een kopie van de emigratieaangifte, alsmede een kopie van alle aangiften inkomstenbelasting over de jaren dat u geëmigreerd bent naar Duitsland.”

2.7. Op 28 april 2014 stuurt de heer A een e-mail aan de heer G met als onderwerp “pensioen en emigratie”:

“(…) Ik heb net de rekening betaald voor het advies van maart inzake het pensioen; ik wil toch proberen de advieskosten (nu al 13,7 uur) zo mogelijk binnen de perken te houden tenzij er een redelijk kans op succes is. Ik heb zojuist het memo nog eens doorgelezen van de heer E. Ik heb het gevoel dat enkel afkoop in 2015 mogelijk ruimte biedt, of heb ik het mis. Ik werk nu (officieel) al part time (0,8) dus ik zou ook het pensioen voor 20% kunnen laten ingaan per 8 11 2014 op het moment dat ik 55 wordt( moet sowieso gevierd worden). Ik heb een stille hoop dat er een regeling komt voor de te lage pensioenreserves in eigen beheer; er zijn zo veel mensen die nu niet weten hoe ze dit moeten oplossen dat het mvf wel iets zal moeten doen om het probleem op te lossen; dus lijkt het mij a prima vista verstandig de reserves nog maar eens niet te verhogen. (…)”

2.8.1. Op 22 december 2014 stuurt de heer A de heer G een kopie van het uitstel van betaling van de Belastingdienst voor de conserverende aanslag. Op 23 december 2014 geeft de heer G aan dat hij de heer A nog even wil spreken voor het einde van het jaar. In een advies van de heer G, opgesteld door verweerder, van 24 december 2014 gericht aan de C BV over “Beschikbare premieregeling en saldoverklaring ten behoeve van K” staat onder meer:

“U heeft besloten, dat u uw huidige eindloonregeling wenst om te zetten in een beschikbare premieregeling. In dit kader treft u bijgaand de volgende stukken aan:

• Een pensioenovereenkomst (beschikbare premieregeling) tussen C B.V. en uzelf;

• De bijbehorende notulen van de algemene vergadering van C B.V.

Wij lichten deze stukken onderstaand toe. 

(…) Uw eindloonregeling wordt vanaf 31 december 2014 omgezet in een beschikbare premieregeling. Bijgevoegde pensioenovereenkomst is gebaseerd op een goedgekeurd model van de Belastingdienst. Indien u akkoord bent met de door ons opgestelde pensioenovereenkomst, verzoeken wij u deze van de datum van uw handtekening te (laten) voorzien. 

(…)

3. FORMALISERING

Om de beschikbare premieregeling per 31 december 2014 te formaliseren is het nodig dat de waarde in het economisch verkeer van de eindloonaanspraken als eerste premie in de beschikbare premieregeling wordt gestort. Dit is de zogenoemde commerciële waarde. De fiscale last die ontstaat bedraagt circa € 1.000.000. Daardoor hoeft u in 2014 circa € 50.000 minder vennootschapsbelasting te betalen. Daarnaast kan middels een carry back circa € 50.000 aan vennootschapsbelasting 2013 worden terugontvangen. Naar verwachting resteert er ultimo 2014 een fiscaal verrekenbaar verlies van circa € 500.000 zodat in de toekomst ook nog circa € 100.000 aan vennootschapsbelasting kan worden bespaard. 

U dient activa ter waarde van de eerste premiestorting ad € 1.476.701 te “labelen” als pensioenkapitaal. U kunt bijvoorbeeld een deel van de liquide middelen die niet nodig zijn voor cash flow afzonderen op een aparte rekening. Ook kunt u onder zeer strikte voorwaarden een deel van de vorderingen op groepsmaatschappijen of verbonden personen “labelen”. Het is belangrijk dat ter zake van deze vorderingen een zakelijke rente is bedongen met voldoende zekerheden in de vorm van bijvoorbeeld een hypotheek.

Naar onze mening vormen onderstaande beleggingen in ieder geval fiscaal toegestane beleggingen:

• aan een effectenbeurs genoteerde beleggingsvormen;

• spaarrekeningen;

• deposito’s;

Op basis van de balans per 31 december 2013 kan ons inziens worden overwogen om de vordering op uzelf in zijn geheel te labelen als pensioenvermogen. Daarnaast zal dan nog circa € 897.0000 aan activa worden gelabeld. Hiervoor kwalificeren zowel de effecten als de liquide middelen. 

Het rendement dat u behaalt met de activa die u heeft gekoppeld aan de beschikbare premieregeling en de betaalde premie na aftrek van de administratieve vergoeding is het bedrag waarmee de pensioenvoorziening jaarlijks toe- of afneemt. Derhalve dient jaarlijks (per 31 december) het rendement op de gelabelde activa (cumulatief) te worden bepaald en dient dit rendement (rente) ook te worden herbelegd. Tevens dient de werkgever elk jaar een premie te betalen. Deze premie wordt op de rekening gestort die gekoppeld is aan het pensioen. 

Desgewenst zijn wij uiteraard graag bereid om mee te denken over de vraag welke activa voor labeling van uw pensioenverplichting in aanmerking komen en welke hierbij de voorkeur genieten.

(…)

Mocht u naar aanleiding van het bovenstaande nog vragen hebben, dan kunt u vanzelfsprekend contact met ons opnemen.”

2.8.2. Volgens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van C B.V. van 29 december 2014 is aangenomen:

“1. Het wijzigen van het pensioenregeling van de heer A, volgens bijgevoegde pensioenovereenkomst op basis van een beschikbare premieregeling, per 31 december 2014, waarbij de waarde in het economisch verkeer van de eindloonaanspraken op 31 december 2014 als eerste premiestorting gelden. Deze pensioenovereenkomst vervangt alle vóór de dagtekening van deze overeenkomst gedane toezeggingen.”

2.8.3. Deze op 29 december 2014 getekende pensioenovereenkomst bevat een index, waarin 22 artikelen zijn vermeld. Volgens de index luidt artikel 21 “overgangsbepalingen reeds opgebouwde pensioenaanspraken”. De pensioenovereenkomst bevat 21 artikelen. Een artikel over overgangsbepalingen is daarin niet opgenomen. Artikel 21 van de pensioenovereenkomst luidt:

“Artikel 21 – Slotbepalingen

(…)

Deze pensioenovereenkomst is gelijk aan de pensioenovereenkomst van F met kenmerk 13-060, variant BPR, 67 jaar met overgangsrecht, d.d. 27 november 2014 , die door de kennisgroep Pensioenen Loonbelasting van de Belastingdienst is beoordeeld en goedgekeurd.”

2.9. In zijn e-mail van 2 september 2015 vraagt de heer A de heer G om advies over het pensioen in eigen beheer in C BV.

2.10. Met dagtekening 13 november 2015 sturen de heren G en E C B.V. een advies over “afzonderen pensioenverplichting”, nadat de heer A heeft aangegeven zijn pensioen zeker te willen stellen door middel van het onderbrengen van het pensioen en afgescheiden activa in een separate vennootschap. 

2.11.1. Op 4 december 2015 stuurt de heer G aan de heer A een aan eerstgenoemde gerichte e-mail met bijlagen van verweerder met als onderwerp “Vervroegen Pensioen C” door met de toelichting “Ter bespreking maandag”:

“Heb zoals besproken nog even bezien of het mogelijk is voor de heer A om nog te profiteren van de gunstige overgangsregeling van pensioen ter zake van de aanpassing van het verdrag tussen Nederland en Duitsland.

Deze regeling treed in werking in 2016.

De belangrijkste voorwaarde voor de heer A is dat het pensioen moet zijn ingegaan voor 1 januari 2016. Er dient dus ten minste 1 maand pensioen te worden verloond in 2015. Dit zou naar mijn idee geen probleem moeten zijn. December zal, neem ik aan nog moeten worden verloond.

Wel dient er uiteraard te worden voldaan aan de voorwaarden voor het vervroegen van pensioen. Belangrijk hierbij is dat nu de heer A zijn pensioenleeftijd wil vervroegen naar een leeftijd voor 60 jaar, de eis bestaat dat hij ook daadwerkelijk (deels) met pensioen gaat. Hij mag dus wel gedeeltelijk met pensioen en gedeeltelijk doorwerken (aantoonbaar) en niet feitelijk doorwerken op de dagen dat hij formeel met pensioen is. Zie bijgevoegd besluit van de 6 november 2015, vanaf pagina 15.

Communiceer jij e.e.a. met de heer A?”

2.11.2. In een e-mail van verweerder aan de heer A van 21 december 2015 over “Gedeeltelijk vervroegen pensioeningangsdatum” en met bijlage “20151221Notulen C vervroeging pensioen+hoog laag.pdf” staat: 

“Zoals besproken hebben wij de omvang berekend van jouw pensioenuitkering voor het gedeelte dat op 1 december 2015 is ingegaan.

In de basis zou jouw pensioenuitkering (voor het ingegane 1/5e gedeelte) € 8.402 op jaarbasis bedragen. Omdat het als gevolg van de overgangsregeling interessant is om een zo groot mogelijk gedeelte van de pensioenuitkeringen te genieten in de aankomende 6 jaar hebben we vervolgens uiteraard binnen de fiscale grenzen jouw pensioenuitkering gevariabeliseerd. (…)

Wij hebben het besluit tot vervroeging en de bovengenoemde variabelisatie opgenomen in notulen van de algemene vergadering van C B.V. In deze notulen hebben we tevens opgenomen dat vanaf 1 januari 2016 de verdere pensioenopbouw op basis van de beschikbare premieregeling weer wordt stopgezet. 

Wij verzoeken jou aan te geven of je akkoord gaat met de bovengenoemde uitkeringen en ter vastlegging daarvan ons een kopie van de getekende av notulen te doen toekomen. Wij zullen vervolgens de salarisadministratie op de hoogte stellen.” 

2.11.3. Op 7 januari 2016 stuurt de heer A een e-mail naar de heer H van F:

“Klopt de loonaangifte over december wel? Is de wekelijkse pensioendag verwerkt en heeft dat fiscaal invloed? Ik ga er van uit dat de dag tegen 10% belast moet worden en dat het geen invloed heeft op de conserverende aanslag. (…)”

De heer H reageert op 7 januari 2016, met een kopie aan de heer G en verweerder:

“De pensioenuitkering in december 2015 is verwerkt en akkoord. In december 2015 wordt de uitkering nog tegen “reguliere” tarieven belast. Met ingang van 1 januari 2016 geldt het verlaagde tarief. (…)”

Later die dag stuurt de heer A aan de heer G:

“Dat het pensioendeel in 2015 nog niet belast is in Nl wist ik: maar klopt de verloning zo maw is het pensioendeel niet op de loonstrook opgevoerd?”

De heer G reageert daarop aan de heer A: 

“Er zijn toch 2 loonstroken nl 1 voor salaris en 1 voor pensioen?”

De heer A schrijft vervolgens: 

“Aha ik heb er maar 1 gezien”

2.11.4. Op 18 februari 2016 stuurt de heer A een e-mail aan de heer H:

“Is er rekening gehouden met het pensioen op maandagen en de 10% regeling? Is er rekening gehouden met de inbreng van het pensioengedeelte in de pensioenbv?”

Op 7 maart 2016 stuurt de heer A een e-mail aan de heer H, met een kopie aan de heer G:

“volgens mij is de loonaangifte toch niet goed, maar ik kan mij vergissen. Per 1 december jl ben ik 1 dag met pensioen. Dan moet mijn loon toch maar 4/5e bedragen te vermeerderen met 1/5e pensioen. Mijn loon volgens aangifte bedraagt nu 7853 pm terwijl dat vorig jaar ca 6768 pm bedroeg. Volgens mij moet mijn loon incl pensioen iets minder dan 6768 bedragen.” 

Op 16 maart 2016 stuurt de heer H een e-mail aan de heer A met een kopie aan de heer G:

“Zoals door G vandaag met jou besproken, is de verloning voor het jaar 2016 akkoord. (…)”

2.12.1. Verweerder stuurt op 5 februari 2016 een brief aan de Belastingdienst: 

“Namens de heer A vragen wij uw aandacht voor het volgende. De heer A is directeur groot aandeelhouder van C B.V. en heeft als zodanig ook een pensioen in eigen beheer opgebouwd.

Dit betrof oorspronkelijk een eindloonregeling die per 29 december 2014 is omgezet in een beschikbare premieregeling. In december 2015 is dit pensioen gedeeltelijk (voor 1 dag per week) vervroegd ingegaan en is verdere pensioenopbouw stopgezet. De heer A werkt vanaf dit tijdstip nog slechts 4 dagen per week. 

Ter beperking van bedrijfseconomische risico’s wenst de heer A het pensioen over te dragen naar een hiertoe nieuw op te richten besloten vennootschap. 

Ter voorkoming van eventuele discussies achteraf. Verzoeken wij uw akkoord voor wat betreft de omzetting van de op 29 december 2014 bestaande pensioenregeling naar een beschikbare premieregeling. De omvang van de pensioenuitkering die is berekend, alsmede de te hanteren overdrachtswaarde van het pensioen naar de nieuw op te richten pensioenvennootschap.

1 OMZETTING PENSIOENREGELING IN EEN BESCHIKBARE PREMIEREGELING

(…)

2 INGANG PENSIOEN VOOR 1 DAG PER WEEK

Zoals aangegeven is de heer A met ingang van 1 december 2015 voor 1 dag per week met pensioen gegaan. In dit kader hebben wij 20% van de aanwezige beschikbare premie depot aangewend voor het berekenen van een direct ingaand ouderdomspensioen met 70% overgang op de echtgenote van de heer A. (…) Tevens treft u aan de vastlegging van de gedeeltelijk vervroegde ingang in de vorm van notulen van de Algemene Vergadering van C B.V. In deze notulen is tevens vastgelegd dat verdere opbouw van pensioen is stopgezet.

3 AFZONDEREN PENSIOENVERPLICHTING NAAR EEN SEPARATE VENNOOTSCHAP

(…)

Graag vernemen wij van u of u met de overdracht en de hierboven genoemde wijze van waardering van de overdrachtsprijs kunt instemmen.”

2.12.2. Met dagtekening 23 maart 2016 stuurt de inspecteur van de Belastingdienst een brief aan verweerder:

“Ten eerste heb ik een aantal opmerkingen betreffende het verzoek. Daarnaast heb ik meer gegevens nodig om uw verzoek nader te beoordelen.

Mijn opmerkingen betreffen het volgende:

– onder punt 1 verzoekt u om een artikel 14 c beschikking. Ik vermoed dat u een beschikking op grond van artikel 19c van de Wet LB bedoelt. Dat verzoek is echter niet ontvankelijk omdat het een pensioenregeling is als bedoeld in artikel 18h. Het verzoek dient te worden gedaan voordat de regeling dan wel een wijziging van de regeling wordt ingevoerd.

– in artikel 21 van de pensioenovereenkomst vermeld u dat het een pensioenovereenkomst is die gelijk is aan de pensioenovereenkomst van F met kenmerk 13-060, variant BPR, 67 jaar met overgangsrecht, d.d. 27 november 2014, die door de kennisgroep Pensioenen Loonbelasting van de Belastingdienst is beoordeeld en goedgekeurd. Deze regeling is bij mij niet bekend. Wel is er van die datum een vergelijkbare pensioenregeling met kenmerk F BPR 67 nummer 14-014. Deze regeling komt echter niet exact overeen. Onder andere artikel 21 Overgangsbepalingen reeds opgebouwde pensioenaanspraken ontbreekt en in deze regeling staat niets over wezenpensioen. Indien u vermeld dat het een goedgekeurde pensioenovereenkomst betreft dient deze exact gelijk te zijn aan de goedgekeurde regeling of u dient de verschillen te vermelden. 

(…)”

2.12.3. Op 6 april 2016 stuurt verweerder de heer A een e-mail met als onderwerp “Vragenbrief Belastingdienst”:

“Zoals telefonisch besproken tref je bijgaand de vragenbrief van de belastingdienst alsmede het door ons voorbereide antwoord aan. Graag vernemen wij van jou of je hiermee kunt instemmen.

De pensioenbrieven die in 2004 en 2005 moeten zijn opgesteld hebben wij helaas niet in ons dossier. Kun jij ons hiervan alsnog een kopie doen toekomen?

(…)”

2.12.4. Bij brief van 8 april 2016 stuurt verweerder samen met de heer G een reactie aan de Belastingdienst:

“(…) Voor wat betreft de afwijkingen op de modelpensioenovereenkomst is er inderdaad bewust geen overgangsbepaling opgenomen. In de overgangsbepaling in de modelpensioenovereenkomst wordt er immers vanuit gegaan dat de bestaande aanspraken worden geëerbiedigd en de bestaande vorm wordt voortgezet en gewaardeerd. Belanghebbende heeft echter de keuze gemaakt om zijn bestaande aanspraken in te brengen als eerste storting in de beschikbare premieregeling. 

(…)

Voor wat betreft de arbeidsovereenkomst is wellicht enige toelichting op zijn plaats. De heer A werkt reeds sinds december 2009 vier dagen in de week, te weten normaliter de dinsdag tot en met vrijdag. Op maandagen is de heer A thuis en ook feitelijk niet werkzaam omdat hij op deze dagen de zorg draagt voor zijn kinderen (…) Om deze reden bedraagt het winstaandeel van de heer A in L dan ook sinds december 2009 slechts 80% van het volledige winstaandeel. (…) De heer A heeft evenwel eerst december 2015 besloten om zijn pensioen voor een één vijfde gedeelte te laten ingaan. Een nieuwe arbeidsovereenkomst is dan ook niet opgemaakt. Het vervroegd ingaan van het ouderdomspensioen is wel schriftelijk vastgelegd. Deze vastlegging is reeds in uw bezit.

(…)”

2.12.5. In de brief van de inspecteur van de Belastingdienst aan verweerder van 22 april 2016 staat:

“(…) In uw reactie geeft u aan dat de heer A in december 2015 zijn pensioen voor één vijfde gedeelte in heeft laten gaan. Bij ouderdomspensioen moet sprake zijn van een inkomensvoorziening, dat wil zeggen dat de fiscale faciliteit waarbij de aanspraken op ouderdomspensioen worden vrijgesteld erop is gericht om verlies van inkomen uit werk op te vangen. Als sprake is van een gedeeltelijke vervroegde pensionering dient de mate van vermindering van het inkomen uit economische activiteiten overeen te komen met het gedeelte waarvoor het pensioen vervroegd ingaat. Zie het bijgevoegde Vraag & Antwoord 08-014 inzake vervroegd pensioen en doorwerken. Kunt u aangeven op welke wijze de heer A hieraan uitvoering heeft gegeven. (…)”

In het genoemde Vraag & Antwoord 08-014 van 6 november 2015 staat:

“(…) Het antwoord op de vraag wat de voorwaarden zijn voor (door)werken en bijverdienen bij een vervroegde ingang van het pensioen is te vinden in artikel 18, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB): bij ouderdomspensioen moet sprake zijn van een inkomensvoorziening, dat wil zeggen dat de fiscale faciliteit waarbij de aanspraken op ouderdomspensioen worden vrijgesteld erop is gericht om verlies van inkomen uit werk op te vangen. Voor prepensioen geldt hetzelfde. Indien een werknemer zijn ouderdomspensioen of prepensioen vervroegd laat ingaan zonder dat hij dienovereenkomstig in inkomen uit werk achteruitgaat, voldoet de fiscale faciliteit niet meer aan de doelstelling. Op grond van artikel 19b, eerste lid, Wet LB wordt dan de gehele aanspraak op de vervroegde ingangsdatum belast. (…)”

2.12.6. Op 2 mei 2016 vraagt de heer A per e-mail aan de heer G of er inmiddels duidelijkheid is over de datum waarop de pensioen BV kan worden opgericht. Op 3 mei 2016 reageert de heer G dat er wederom vragen zijn over de vervroeging van het pensioen en dat daarop diezelfde dag wordt gereageerd. De heer A stuurt de heer G diezelfde dag een e-mail:

“Ik heb die vragen niet gezien en ben wel benieuwd. Moet ik mij zorgen gaan maken? Het gaat toch wel veel moeizamer dan verwacht want we gingen er toch van uit dat het appeltje eitje zou zijn en dat de inspecteur alleen pro forma – over de hoogte van de reservering – het licht erover zou laten schijnen. (…)”

2.12.7. De heer G en verweerder sturen met datum 3 mei 2016 een brief per e-mail naar de Belastingdienst, met een kopie aan de heer A:

“Allereerst wijzen wij u erop dat het door u aangehaalde besluit niet berust op een wettelijk kader voor zover het het stellen van aanvullende voorwaarden voor wat betreft het vervroegen van pensioen. In de wet op de loonbelasting heeft de wetgever immers bewust géén enkele eis opgenomen voor wat betreft het vervroegen van pensioen enkel voor wat betreft de uiterlijke pensioendatum zijn regels gesteld.

Hoewel derhalve vraagtekens kunnen worden gesteld bij de rechtskracht van de in het door u genoemde besluit gestelde eisen hebben wij desondanks wel vooraf getoetst of is voldaan aan de hierin aangegeven vereisten voor het gedeeltelijk vervroegen van de pensioeningangsdatum In het besluit wordt aangegeven dat de pensioenregeling niet mag ingaan voor zover de arbeidsinkomsten na de vervroegde ingangsdatum blijven doorlopen. 

Hiervan is in casu geen sprake nu de heer A al sedert 2009 niet meer werkzaam is op maandag. (…) Dat er thans géén verdere terugval in het inkomen heeft plaatsgevonden is uiteraard niet relevant omdat er voor het thans ingegane gedeelte van het pensioen geen inkomensterugave kon plaatsvinden, hij genoot voor deze dag immers al géén salaris meer sedert het jaar 2009.”

2.12.8. De inspecteur van de Belastingdienst schrijft in een brief van 26 mei 2016 aan verweerder:

“In uw schrijven wijst u er mij op dat het Vraag en antwoordbesluit van 6 november 2015 9BLKB2015/830M) niet zou berusten op een wettelijk kader voor zover dit het stellen van aanvullende voorwaarden aan het vervroegen van pensioen betreft. Dit berust naar mijn mening op een misvatting. Het besluit is namelijk geen beperking maar geeft juist een verruiming. Deze verruiming bestaat uit de goedkeuring om het pensioen (deels) te laten ingaan zonder dat daarbij (in eenzelfde verhouding) sprake is van vermindering van het dienstverband, mits wordt voldaan aan de daarbij gestelde voorwaarden. Het wettelijk kader ligt in de tekst van artikel 18 van de Wet op de loonbelasting 1964 (verder: Wet LB). Daaruit blijkt overduidelijk dat pensioen een inkomensvoorziening is. Een voorziening duidt op vervanging. Er moet sprake zijn van de inkomensvervanging zoals voorzien in de term inkomensvoorziening van artikel 18, Wet LB. De werknemer heeft gespaard voor inkomensvervanging tijdens de periode dat er inkomensachteruitgang optreedt als gevolg van ouderdom, invaliditeit of overlijden. Gevolg is dat vervroegen van de ingangsdatum alleen kan indien en voor zover de werknemer minder gaat werken (tenzij er gebruik wordt gemaakt van de goedkeuring uit het bovengenoemde besluit). Voldoet de werknemer niet aan die voorwaarde dan kan worden gesteld dat sprake is van afkoop van pensioen waardoor de gehele aanspraak kan worden belast. Bij ouderdomspensioen vervangt de pensioenuitkering derhalve het salaris. In het geval van deeltijdpensioen vervangt het pensioen dus dat deel van het salaris dat betrekking heeft op het deel van het dienstverband (arbeidszame leven) dat wordt beëindigd.

(…)

Zoals de feiten liggen kan ik niet anders dan concluderen dat bij ingaan van het deeltijdpensioen in december 2015 de regeling niet langer is aan te merken als een pensioenregeling in de zin van de artikelen 18 tot en met 18h Wet LB. Dit houdt in dat op grond van het eerste lid van artikel 19b Wet LB de aanspraak wordt aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking.

(…) De grondslag voor de op te leggen aanslag loonheffingen bedraagt derhalve € 1.480.710,-. (…)”

2.12.9. Op 31 mei 2016 stuurt verweerder een e-mail aan de heer A, met een kopie aan de heer G: 

“Helaas hebben wij vandaag per post wederom een vervelende reactie ontvangen van mevrouw M van de Belastingdienst. Deze reactie tref je bijgaand aan. (…) We hebben telefonisch reeds aangegeven dat we het pertinent oneens zijn met haar stelling. Ook hebben we telefonisch reeds een aantal argumenten gegeven waarom haar stelling onjuist is. Met name toen we haar aangaven dat haar redenering volgend het zo zou zijn dat als je nu geheel stopt met werken je je pensioen maar voor 80% zou kunnen laten ingaan (volgens haar heb de rechten om voor de eerste 20% eerder met pensioen te gaan immers reeds verspeeld) bracht haar aan het twijfelen. Naar aanleiding hiervan gaf ze aan dat ze het opnieuw met haar collega wilde overleggen. Ze heeft ons verzocht om onze argumenten op de mail te zetten. Een concepttekst voor deze mail tref je onderstand aan. Graag vernemen wij of je hiermee kunt instemmen. Overigens lijkt uit haar reactie wel te kunnen worden opgemaakt dat mevrouw M wel akkoord is met de omzetting van het pensioen in de beschikbare premieregeling en de door ons gehanteerde verwerkingswijze. Immers na eerder verweer komt ze hier niet meer op terug.”

2.12.10. Op 1 juni 2016 stuurt verweerder een uitgebreide e-mail aan mevrouw M van de Belastingdienst, met een kopie aan de heren G en A, met als onderwerp “C B.V.”. In die e-mail staat onder meer:

“Zoals telefonisch besproken zijn wij het pertinent oneens met de in uw schrijven d.d. 26 mei 2016 opgenomen stelling dat de vervroegde ingang van het ouderdomspensioen van de heer A zou leiden tot een onzuivere pensioenregeling en daarmee tot het belasten van de gehele pensioenaanspraak. U heeft aangegeven de in ons telefoongesprek besproken argumenten graag per mail te ontvangen opdat u aan de had hiervan nogmaals overleg kunt hebben met uw collega. Om deze reden treft u deze onderstaand aan.

Indien u desondanks van mening bent en in uw stelling volhard stellen wij voor om op zeer korte termijn een bespreking te plannen om een en ander te bespreken met u en uw collega. (…)”

2.12.11. In zijn e-mail van 6 juni 2016 met onderwerp “Vernietiging besluit tot vervroegen pensioendatum” en bijlage “Conceptbrief-vernietiging-overeenkomst-wegens-dwaling.doc” schrijft verweerder aan de heer A, met een kopie aan de heer G:

“Zoals bij jou bekend hebben wij met de Belastingdienst bij wijze van compromis afgesproken om de vervroeging van jouw pensioeningangsdatum terug te draaien om op deze manier een einde te maken aan de discussie omtrent de onzuiverheid van de pensioenregeling. Om een formele grond te kunnen geven aan het terugdraaien van het genomen besluit is gekozen om het besluit te laten vernietigen op grond van dwaling. Uitgangspunt hierbij is dat beide partijen, zowel jij als C B.V. hebben gedwaald omtrent de fiscale gevolgen van het genomen besluit tot vervroeging van de pensioeningangsdatum.

Om de vernietiging van het besluit te formaliseren hebben wij een concept brief opgesteld die jij als pensioengerechtigde kunt verzenden aan C B.V. om het besluit te vernietigen. 

Graag vernemen wij van jou of je hiermee akkoord gaat en of een en ander ook juridisch toereikend is, zodat we bijgaande brief tevens in concept aan de belastingdienst kunnen doen toekomen.” 

2.12.12. In zijn e-mail van 9 juni 2016 aan de Belastingdienst, met een kopie aan de heren G en A, schrijft verweerder: 

“In aansluiting op ons constructief telefonisch onderhoud van vrijdag 3 juni jl. bevestigen wij het navolgende. Met betrekking tot de verschillen van inzicht over de vervroeging van de pensioendatum van de heer A en de fiscale consequenties daarvan, is overeengekomen dat de vervroeging van de ingangsdatum zal worden teruggedraaid. Door de heer N is voorgesteld om de overeenkomst tussen de besloten vennootschap C BV en de heer A wegens dwaling te vernietigen. De heer A en C BV kunnen daarmee instemmen en wij zenden u op voorhand een concept vaststellingsovereenkomst toe waarmee de vervroeging ongedaan gemaakt wordt. (…)”

2.12.13. De inspecteur van de Belastingdienst stuurt op 10 juni 2016 verweerder een e-mail, zonder kopie aan de heren G en A, in reactie op zijn in 2.12.12 opgenomen e-mail van 9 juni 2016:

“Op uw vraag of, als pragmatische oplossing, het ingaan van het deeltijdpensioen kan worden teruggedraaid heb ik geantwoord dat dit mogelijk is indien blijkt dat de heer A in deze heeft gedwaald. Daarmee wordt niet gedoeld op een dwaling ten aanzien van de fiscale gevolgen. Als ik mij goed herinner heb ik gezegd dat een onderbouwd beroep op dwaling door ons ‘zeer welwillend’ zal worden beoordeeld. 

Enige onderbouwing van dwaling door de heer A zou ik dan wel graag in de vaststellingsovereenkomst willen zien. De enige dwaling die ik echter bespeur zit in uw vertaling van het ‘zeer welwillend zullen beoordelen’ naar ‘we zijn overeengekomen dat’. Dit is naar onze mening te kort door de bocht en doet ook geen recht aan het feit dat wij ten aanzien van onze standpunten lijnrecht tegenover elkaar staan.

(…) Het is mij niet bekend of de arbeidsovereenkomst tussen de heer A en C BV in 2009 daadwerkelijk is gewijzigd. Mogelijk kan hier de dwaling worden gevonden? In dat geval zou ook de omzetting van eindloon- naar beschikbare premieregeling niet opnieuw te worden berekend. (…)”

2.12.14. Verweerder stuurt de heer N van de Belastingdienst op 13 juni 2016 per e-mail een reactie, met een kopie aan de heer G en mevrouw M: 

“Zoals vanochtend telefonisch besproken treft u bijgaand een gewijzigde concept vaststellingsovereenkomst aan. Graag vernemen op korte termijn wij uw eventuele op- en aanmerkingen alvorens we deze aan de heer A doen toekomen.”

2.12.15. Verweerder stuurt de heer A op 15 juni 2016 om 11.54 uur een e-mail, met kopie aan de heer G, met onderwerp “20160615 Vaststellingsovereenkomst definitief.docx”: 

“We hebben vanochtend een akkoord ontvangen op de vaststellingsovereenkomst door middel waarvan het besluit tot het vervroegd ingaan van jouw pensioen ongedaan wordt gemaakt. In overleg met de belastingdienst hebben we de tekst op een aantal onderdelen aangepast. We hebben er voor gekozen om de dwaling te zoeken in het feit dat er ten onrechte van is uitgegaan dat jouw dienstbetrekking bij C B.V. in 2009 is verminderd naar 80%. Hiermee wordt namelijk meteen gerepareerd dat geen salarisaanpassing heeft plaatsgevonden in 2009.”

2.12.16. De heer A reageert hierop dezelfde dag per e-mail: 

“Oef E, een hele opluchting. Is het ook per mail bevestigd door de fiscus of niet? Eigenlijk staat nu in de preambule sub 3 dat C de werkzaamheden voor de nv met 20 % heeft verminderd terwijl je daarover ook nog zou kunnen twisten; C is akkoord gegaan met 0,8 winstaandeel. Maar goed nu maakt het allemaal niets meer uit en hebben begrijp ik de rvu risico’s ook uitgebannen.

Zal ik tekenen en scannen?

Ik heb nog nagedacht over de storting of afkoop indien die mogelijkheid zou worden gegeven door de staatssecretaris. Er is een argument tegen afkoop nl eventuele belastbaarheid in dld van een uitkering vanuit de bv naar privé en/of wijziging in de vermogensbelasting in dld (nu verkiezingspunt bij grünen en linken, nu is alleen werkelijk rendement belast en men wil een percentage over het vermogen maar dat gaat er nu niet doorkomen maar wie weer). Goed om nog even over na te denken)”

2.12.17. Verweerder reageert dezelfde dag per e-mail richting de heer A:

“Ik zou willen voorstellen om inderdaad te tekenen en te scannen. Daarna zal ik deze doorzetten naar de fiscus. Inderdaad is het RVU risico hiermee ook van de baan.

Voor wat betreft de afkoop blijven er inderdaad voor en tegens. Laten we eerst maar afwachten wat de definitieve overgangsregeling wordt. Daarna stel ik voor om de verschillende scenario’s eerst door te rekenen alvorens een definitieve keuze te maken.”

2.12.18. De inspecteur van de Belastingdienst schrijft in een e-mail van 16 juni 2016 aan verweerder, bij welke e-mail een brief van diezelfde datum gericht aan verweerder is gevoegd waarin een voor bezwaar vatbare beschikking artikel 19c van de Wet op de loonbelasting 1964 is opgenomen waarin het door verweerder ingediende verzoek niet-ontvankelijk is verklaard, het volgende:

“Het niet ontvankelijk verklaren wil niet zeggen dat de omzetting van de pensioenregeling in een beschikbare premieregeling niet blijft binnen de voorwaarden van artikel IIB wet LB. De door u berekende omzettingswaarde per 31 december 2014 van het pensioen is akkoord. 

Op het moment van overdracht van de pensioenverplichting naar de nieuw op te richten BV zal de waarde van de pensioenverplichting opnieuw moeten worden berekend. 

(…)”

Deze e-mail en de bijlage zijn niet doorgestuurd aan klagers. 

2.13. Bij brief van 12 december 2016 met als onderwerp “Wetsvoorstel afschaffing pensioen in eigen beheer”, per e-mail verzonden aan C BV ter attentie van de heer A, schrijven de heren O en G:

“Mogelijk heeft u al vernomen dat het ‘pensioen in eigen beheer’ vrijwel zeker in 2017 wordt afgeschaft. Het betreffende wetsvoorstel dat op Prinsjesdag is ingediend wordt naar verwachting nog dit jaar met een klein aantal aanpassingen aangenomen.

Omdat u pensioen in eigen beheer heeft opgebouwd, informeren wij u graag over de voorgestelde wijzigingen en de daarbij horende aandachtspunten.

1 HET WETSVOORSTEL IN EEN NOTENDOP

De mogelijkheid om pensioen in eigen beheer op te bouwen eindigt met ingang van 1 april 2017. Ten aanzien van bestaande pensioenverplichtingen, die zich in de opbouw- of uitkeringsfase bevinden, worden in het wetsvoorstel de volgende keuzes gegeven:

a. Afstempelen van de commerciële pensioenverplichting tot de fiscale waarde

(…)

– Afkoop van de fiscale balanswaarde per afkoopdatum

(…)

– Omzetting van de fiscale balanswaarde per omzettingsdatum in een oudedagsverplichting.

(…)

b. Het ongewijzigd in stand houden van de opgebouwde pensioenaanspraken, waarbij de pensioenovereenkomst inclusief eventuele indexatietoezeggingen en actuariële oprenting volledig nageleefd te worden, maar toekomstige opbouw niet meer aan de orde is. (…)

(…)

2 DIRECT TE ONDERNEMEN ACTIE

2.1 Beëindiging pensioenopbouw

Uiterlijk 31 maart 2017 dient u de pensioenopbouw in uw vennootschap te beëindigen. Echter wij adviseren u dit reeds voor 1 januari 2017 te doen. 

(…)

3 VÓÓR 2020 TE ONDERNEMEN ACTIE

Ten aanzien van het opgebouwde pensioenkapitaal heeft u diverse mogelijkheden. Het is belangrijk hiertussen een weloverwogen keuze te maken en daarbij alle neveneffecten in ogenschouw te nemen. De kans is reëel dat de neveneffecten nopen tot een andere conclusie dan in eerste instantie het meest gunstig leek. 

(…)

4. CONCLUSIE

Dat het pensioen in eigen beheer wordt afgeschaft is zo goed als zeker. Enkele details en de uitwerking van specifieke situaties zijn momenteel nog niet helder. De uitvoering van het pensioen wordt wel aanzienlijk eenvoudiger indien u kiest voor een van de faciliteiten.

De keuzes die u moet maken ten aanzien van pensioen hebben gevolgen voor uw toekomstige financiële situatie. U staat dan ook voor een belangrijke beslissing. We willen u graag van dienst zijn bij het adviseren van de best passende oplossing in úw situatie en de begeleiding bij de afwikkeling van de door u gemaakte keuze,

Graag helpen wij u bij het maken van een weloverwogen keus.”

2.14. In een e-mail van 3 januari 2017 van verweerder aan de heer A staat:

“Conform afspraak met G tref je bijgaand de overeenkomst aan waarin de overdracht van de pensioenverplichting vanuit C B.V. naar D B.V. wordt geformaliseerd. De overdrachtsdatum is 2 januari 2017. (…)”

Deze overeenkomst is door de heer A getekend op 11 januari 2017. De echtgenote van A heeft voor akkoord getekend.

2.15. Met ingang van 1 februari 2017 is verweerder uit dienst getreden bij F. Sindsdien heeft hij geen werkzaamheden meer voor klagers verricht. 

Klagers verwijten verweerder dat hij:

i klagers is gaan adviseren op pensioengebied zonder hun wensen en behoeften en de feitelijke situatie te inventariseren; 

ii bij de advisering over de beschikbare premieregeling heeft verzuimd om:

– alternatieven aan te dragen;

– aan te geven dat verhoging van de reserve niet verplicht was, maar zelfs heeft voorgehouden dat dit onontkoombaar was;

– de nadelen van het advies, zoals de belaste vrijval na pensionering, aan te geven;

– te anticiperen op de verwachte wijziging van de uitfasering van het pensioen in eigen beheer;

– bij de Belastingdienst vooraf toestemming te vragen voor de omzetting;

– het door de Belastingdienst goedgekeurde model te gebruiken,

waardoor klagers op basis van een onjuiste en incomplete voorstelling van zaken hebben besloten tot omzetting van de pensioenregeling en zij een groot risico hebben gelopen door zonder voorafgaande toestemming van de Belastingdienst het pensioen om te zetten;

iii klachtwaardig heeft gehandeld bij de advisering over en begeleiding bij het vervroegd laten ingaan van het pensioen, de Belastingdienst ten onrechte vooraf niet om goedkeuring heeft gevraagd en verzuimd heeft om het salaris overeenkomstig de datum van vervroegde ingang van het pensioen te verlagen; 

iv de beslissing van de Belastingdienst, waarin het verzoek achteraf niet ontvankelijk is verklaard, niet heeft doorgestuurd naar klagers, maar de heer A heeft bericht dat de Belastingdienst akkoord was;

v niet heeft geanticipeerd op de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen (hierna: wet uitfasering PEB) door de heer A tijdig te adviseren en hem daarin tijdig te begeleiden;

vi bewust foutieve en misleidende informatie heeft verstrekt en klagers op een dwaalspoor heeft gebracht door vanaf maart 2016 voor te spiegelen dat de adviezen over het pensioen absoluut juist waren, terwijl hij wist of behoorde te weten dat door hem een fout was gemaakt en de heer A daarvan desondanks niet uit eigen beweging op de hoogte te stellen; en

vii geen rekening heeft gehouden met de vragen en wensen (tegen beperkte kosten de reserve van € 500.000 in eigen beheer veilig te stellen) van klagers. 

In het klachtschrift verwijten klagers verweerder ook dat hij bij de overdracht van het pensioen naar een nieuw opgerichte vennootschap op 3 januari 2017 geen rekening heeft gehouden met de administratiekosten van die nieuw opgerichte vennootschap. Dit klachtonderdeel hebben klagers in onderdeel 46 van de conclusie van repliek ingetrokken. De Raad van Tucht zal dit klachtonderdeel daarom niet behandelen.

Verweerder stelt dat de klacht ongegrond is. De heer G was eerste aanspreekpunt voor klagers en zette concrete acties bij verweerder uit. Verweerder heeft klagers niet onvolledig of onjuist geadviseerd. Van een wettelijke verplichting tot het vragen van toestemming vooraf aan de Belastingdienst is geen sprake. Dit was gelet op het korte tijdsbestek ook niet mogelijk. Verweerder is steeds transparant geweest over de terugkoppeling vanuit de fiscus en heeft steeds actief en adequaat gehandeld. Het resultaat is geen enkele sanctie van de Belastingdienst en diverse voordelen voor de heer A.

5.1. Inventariseren van wensen, vragen en behoeften van klagers (klachtonderdelen i en vii)

5.1.1. De klachtonderdelen i en vii komen er beide op neer dat verweerder klachtwaardig heeft gehandeld door niet zelf bij klagers hun wensen, vragen en behoeften te inventariseren. De Raad van Tucht behandelt deze klachtonderdelen daarom gezamenlijk.

5.1.2. De heer G was voor klagers de contactpersoon voor de fiscaliteit. Verweerder was niet aanwezig bij besprekingen tussen de heer G en de heer A. De heer G inventariseerde de wensen van klagers. Verweerder verrichtte in opdracht en na terugkoppeling van de heer G werkzaamheden voor klagers. 

5.1.3. Een NOB-lid mag bij zijn door zijn leidinggevende opgedragen werkzaamheden in beginsel afgaan op hetgeen die leidinggevende hem heeft medegedeeld over de wensen en beslissingen van een cliënt. De tegenover een cliënt te betrachten zorgplicht op grond van artikel 1 van het Reglement Beroepsuitoefening houdt wel in dat op dergelijke mededelingen niet zonder meer mag worden afgegaan als een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur moet vermoeden dat deze mededelingen niet juist of onvolledig zijn of hij hieraan zou moeten twijfelen. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij een discrepantie met aanwezige dossierstukken of bij een eerdere tegenstrijdige stellingname van die cliënt. 

5.1.4. Niet is gebleken dat verweerder had moeten twijfelen aan de mededelingen van de heer G over de wensen en behoeften van zijn cliënten, zodat niet tuchtrechtelijk laakbaar is dat verweerder daarover niet rechtstreeks navraag heeft gedaan bij klagers. De klachtonderdelen i en vii zijn daarom ongegrond. 

5.2. Advisering over de beschikbare premieregeling (klachtonderdeel ii)

5.2.1. Klagers stellen in feite dat zij door de wijze van advisering door verweerder op basis van een onjuiste en incomplete voorstelling van zaken in december 2014 hebben besloten tot omzetting van de pensioenregeling in een beschikbare premieregeling en dat zij daarbij een groot risico hebben gelopen door zonder voorafgaande toestemming van de Belastingdienst de pensioenregeling om te zetten in een beschikbare premieregeling. 

5.2.2. Wanneer een NOB-lid op verzoek van een leidinggevende een advies voor een cliënt (schriftelijk) uitwerkt, heeft dat NOB-lid (mede) een zorgplicht voor de juistheid en volledigheid van de inhoud van het advies. Dit betekent onder meer dat het NOB-lid, voordat hij het advies uitbrengt, moet nagaan of hij wel beschikt over alle voor dat advies relevante feiten. Daarnaast dient het lid, afhankelijk van de complexiteit van het onderwerp en het kennisniveau van de cliënt over dat onderwerp, af te wegen welke informatie de cliënt nodig heeft om de materie te kunnen doorgronden en een verantwoorde afweging op basis van het advies te kunnen maken. In geval van een relevant risico zijn de ernst en omvang en de mate van waarschijnlijkheid dat dit risico zich zal voordoen en de mogelijkheden om dit risico te mitigeren, zoals vooraf afstemmen met de Belastingdienst, relevante aspecten voor de advisering. De informatieplicht strekt zich niet uit tot alle (theoretisch) mogelijke risico’s, nadelen en alternatieven, maar tot die informatie die van belang is voor een adequate beoordeling van het advies door de cliënt. Dit is slechts anders indien de cliënt er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat hij daarover niet hoeft te worden geïnformeerd. In dit laatste geval ligt het voor de hand om in het advies uitdrukkelijk te benoemen over welke aspecten de cliënt niet geïnformeerd wilde worden, zodat voor de cliënt helder is dat het advies op die punten niet volledig is. 

5.2.3. De Raad van Tucht is van oordeel dat advisering over omzetting van een pensioenregeling in een beschikbare premieregeling complexe materie betreft. Daarbij is van belang dat de fiscale gevolgen van het niet voldoen aan de voorwaarden voor omzetting groot zijn, omdat in dat geval over de waarde van de totale pensioenaanspraak direct loonbelasting en revisierente (samen circa 70%) verschuldigd is. Dat maakt dat schriftelijke vastlegging van het advies in de rede ligt. Van verweerder, als pensioenexpert en mede-ondertekenaar van het advies, mocht worden verwacht dat hij voordat hij tot advisering overging zou beschikken over alle relevante stukken en informatie, zoals alle pensioenovereenkomsten. Daarnaast mocht van hem worden verwacht dat hij in de schriftelijke advisering een voldoende compleet beeld zou geven van de omzetting in een beschikbare premieregeling en de voor- en nadelen en risico’s daarvan zou benoemen, zoals de vrijvalproblematiek in de vennootschapsbelasting op de ingangsdatum van het pensioen, zodat klagers een verantwoorde beslissing konden nemen. De gegeven advisering voldoet hieraan niet, terwijl gesteld noch gebleken is dat klagers (uitdrukkelijk) hebben ingestemd met het achterwege laten daarvan. Uit het advies volgt ook niet expliciet aan welke aspecten in het advies bewust geen aandacht is besteed. De door verweerder opgestelde advisering over de omzetting bevat naar het oordeel van de Raad van Tucht onvoldoende informatie voor klagers om tot een voldoende doorgronding en verantwoorde afweging te kunnen komen. De Raad van Tucht acht dit tuchtrechtelijk laakbaar.

5.2.4. De Raad van Tucht acht het daarnaast tuchtrechtelijk laakbaar dat verweerder klagers en de Belastingdienst heeft voorgehouden dat bij de omzetting gebruik is gemaakt van een specifieke, door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst, terwijl daarvan geen sprake was en het onder de zorgplicht van verweerder valt om te verifiëren of het juiste model is gebruikt. Tuchtrechtelijk laakbaar is ook dat verweerder in strijd met artikel 19c, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964 achteraf toestemming heeft gevraagd aan de Belastingdienst in plaats van voorafgaand aan de omzetting. 

5.2.5. Gelet op het bovenstaande is klachtonderdeel ii gegrond. 

5.3. Vervroegd laten ingaan van het pensioen (klachtonderdeel iii)

5.3.1. Dit klachtonderdeel ziet zowel op de advisering van verweerder over het gedeeltelijk vervroegd laten ingaan van het pensioen als op de (begeleiding bij de) implementatie van het advies. 

5.3.2. Verweerder stelt dat hij uit de e-mail van de heer A van 28 april 2014, waarin de heer A schrijft “Ik werk nu (officieel) al part time (0,8) dus ik zou ook het pensioen voor 20% kunnen laten ingaan per 8 11 2014 op het moment dat ik 55 wordt( moet sowieso gevierd worden)”, heeft afgeleid dat het salaris van de heer A in 2009 is verminderd. Verweerder stelt dat dit voldoende was voor vervroegde ingang van het pensioen en dat het niet nodig was om vooraf zekerheid te vragen aan de Belastingdienst. 

5.3.3. De Raad van Tucht stelt voorop dat hierbij hetzelfde toetsingskader geldt als is opgenomen onder 5.2.2. Verweerder had uit de in 5.3.2. geciteerde mededeling van de heer A niet mogen afleiden dat het pensioen zonder meer per 1 december 2015 gedeeltelijk vervroegd kon ingaan. Het had op de weg van verweerder gelegen om te verifiëren of deze uitlating past bij de feitelijke gang van zaken en past bij de voorwaarden die worden gesteld aan het gedeeltelijk vervroegd laten ingaan van het pensioen. Het had op de weg van verweerder gelegen om te verifiëren hoe een en ander in 2009 was geformaliseerd. Verweerder is er evenwel zonder nadere verificatie vanuit gegaan dat een vermindering van winstaandeel in 2009 zich logischerwijs had vertaald in een dienovereenkomstige verlaging van het salaris en heeft dit in de e-mail aan de Belastingdienst van 3 mei 2016 ook ten onrechte als feit medegedeeld. Voorts heeft verweerder verzuimd na uitdrukkelijke vragen van de heer A te verifiëren of inderdaad, zoals de heer A dacht, in december 2015 een 0,8 dienstverband werd verloond. Verweerder heeft klagers niet gewezen op de gevolgen van het niet akkoord gaan door de Belastingdienst met de gedeeltelijke ingang van het pensioen, namelijk het direct verschuldigd worden van loonbelasting en revisierente over de waarde van de totale pensioenaanspraak. Ook is de heer A onvoldoende geïnformeerd over gevolgen van de vervroegde ingang van het pensioen op de verloning, hetgeen blijkt uit de vragen van de heer A in de e-mailcorrespondentie die hierover in januari en maart 2016 heeft plaatsgevonden, waarop vervolgens onvoldoende adequaat is gereageerd. 

5.3.4. Naar het oordeel van de Raad van Tucht is, gelet op de duidelijke tekst van het Vraag en antwoord besluit (zie 2.12.5), de benadering van verweerder dat een vermindering van economische activiteit op zich voldoende zou moeten zijn om een partiële vervroegde ingang van het pensioen mogelijk te maken, niet objectief pleitbaar. Als er door F eerder opvolging was gegeven aan de advisering – de heer A ging op dit onderwerp in zijn e-mail van 28 april 2014 in – en niet tot december 2015 was gewacht, was er voldoende tijd geweest om dit vooraf met de Belastingdienst af te stemmen, waardoor ook het punt van het niet verlaagd zijn van het salaris in 2009 eerder boven water was gekomen en alsnog adequaat had kunnen worden geadviseerd. 

5.3.5. Door de late advisering zonder voldoende feitenonderzoek en zonder de Belastingdienst te vragen om toestemming vooraf stonden klagers met de rug tegen de muur en liepen zij het risico te moeten procederen over belastingheffing over de volledige pensioenvoorziening. Door de welwillende houding van de Belastingdienst, tot uitdrukking komend in de vaststellingsovereenkomst, heeft dit risico zich niet verwezenlijkt. Door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst werd klagers evenwel de mogelijkheid ontnomen om nog gebruik te kunnen maken van de overgangsregeling in het tussen Nederland en Duitsland gesloten belastingverdrag, hetgeen onderdeel vormde van de advisering door verweerder. De Raad van Tucht rekent dit verweerder aan en acht dit tuchtrechtelijk laakbaar. 

5.3.6. Klachtonderdeel iii is gegrond. 

5.4. Beslissing Belastingdienst niet doorgestuurd (klachtonderdeel iv)

5.4.1. Klagers stellen dat verweerder hen in zijn e-mail van 15 juni 2016 om 11.54 uur (zie 2.12.15) heeft voorgelogen waar hij stelt dat hij van de Belastingdienst akkoord heeft ontvangen op de vaststellingsovereenkomst tot ongedaanmaking van het vervroegd ingaan van het pensioen, gelet op de e-mail van de Belastingdienst van 16 juni 2016 en de daarbij behorende bijlage. 

5.4.2. De Raad van Tucht volgt klagers hierin niet. Niet valt in te zien hoe uit de betreffende mededeling in de e-mail van de Belastingdienst van 16 juni 2016, waarin het verzoek om kwalificatie van de pensioenregeling in het kader van de omzetting van het pensioen in een beschikbare premieregeling niet ontvankelijk is verklaard, valt af te leiden dat er op 15 juni 2016 om 11.54 uur geen akkoord van de Belastingdienst zou zijn op de vaststellingsovereenkomst tot ongedaanmaking van het vervroegd ingaan van het pensioen. Ook op andere wijze is daarvan niet gebleken.

5.4.3. Wel is komen vast te staan dat de e-mail van de Belastingdienst van 16 juni 2016, met de voor bezwaar vatbare beschikking, niet aan klagers is doorgestuurd. Van een NOB-lid mag worden verwacht dat hij zijn cliënt van de afspraken met de belastingdienst en voor bezwaar vatbare beschikkingen door middel van ten minste een afschrift op de hoogte stelt, zulks mede met het oog op een mogelijke en zinvolle toetsing door de cliënt zelf of door de cliënt ingeschakelde derden, tenzij de cliënt er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat hij over dergelijke afspraken en beschikkingen niet hoeft te worden geïnformeerd. Niet gebleken is dat klagers hebben ingestemd met het niet aan hen doorzenden van stukken. Daarmee is tuchtrechtelijk laakbaar dat verweerder de aan hem gerichte correspondentie van de Belastingdienst, waarin een akkoord staat op de gehanteerde berekeningswijze en een voor bezwaar vatbare beschikking, niet heeft doorgestuurd naar klagers. Dat het niet doorzenden geen repercussies heeft gehad, doet hieraan niet af. 

5.4.4. Gelet op het voorgaande is klachtonderdeel iv gegrond. 

5.5. Uitfasering pensioen in eigen beheer (klachtonderdeel v)

5.5.1. Klagers verwijten verweerder dat hij op geen enkele wijze heeft geanticipeerd op (mogelijke) wetswijzigingen op het gebied van pensioen in eigen beheer, dat hij hen vervolgens niet heeft geadviseerd en dat hij hen na invoering van de Wet uitfasering PEB foutief heeft geïnformeerd door de heer A herhaaldelijk voor te houden dat vanwege zijn woonplaats in Duitsland het absoluut onverstandig was gebruik te maken van de uitfasering van het pensioen. 

5.5.2. De Wet uitfasering PEB is op 1 april 2017 in werking getreden (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017). De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel op 7 maart 2017 aangenomen. Zolang er geen concrete signalen zijn van een ophanden zijnde wetswijziging en de inhoud van een wetsvoorstel niet (voldoende) bekend is, kan niet van een NOB-lid worden verlangd dat hij anticipeert op dergelijke mogelijke wijzigingen.

5.5.3. Bij brief van 12 december 2016 van de heren O en G zijn klagers geïnformeerd over het “Wetsvoorstel afschaffing pensioen in eigen beheer” (zie 2.13). In deze brief staat wat het wetsvoorstel behelst, welke actie direct moet worden ondernomen en welke actie op langere termijn. Niet gebleken is dat de informatie in deze brief onjuist of onvolledig was. De Raad van Tucht acht het niet tuchtrechtelijk laakbaar dat verweerder klagers over het wetsvoorstel niet zelf (nader) heeft geïnformeerd. Op het moment dat verweerder uit dienst trad (1 februari 2017) was immers onvoldoende duidelijk hoe de uiteindelijke regeling kwam te luiden, nog daargelaten dat de regeling verdragsrechtelijke gevolgen had wegens de woonplaats van de heer A in Duitsland ten aanzien waarvan verweerder had aangegeven onvoldoende kennis te hebben. 

5.5.4. Gelet op het voorgaande is klachtonderdeel v ongegrond. 

5.6. Bewust foutieve en misleidende informatie verstrekken (klachtonderdeel vi)

5.6.1. Klagers verwijten verweerder dat hij bewust foutieve en misleidende informatie heeft verstrekt en klagers op een dwaalspoor heeft gebracht door hen vanaf maart 2016 voor te spiegelen dat de adviezen over het pensioen absoluut juist waren, terwijl hij wist of behoorde te weten dat door hem een fout was gemaakt en de heer A daarvan desondanks niet uit eigen beweging op de hoogte te stellen. Klagers maken de heer G hetzelfde verwijt. 

De Raad van Tucht is van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd wat de rol van verweerder bij de gewraakte handelingen is geweest om te kunnen oordelen dat verweerder in zoverre bewust is tekortgeschoten in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 

5.6.2. Gelet op het voorgaande is klachtonderdeel vi ongegrond. 

5.7. Conclusie en op te leggen maatregel

Nu de klachtonderdelen ii, iii en iv gegrond zijn, is een tuchtrechtelijke maatregel op zijn plaats. Hoewel meerdere klachtonderdelen gegrond zijn en verweerder op meerdere momenten tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld dan wel heeft nagelaten door niet of onvoldoende te communiceren kan naar het oordeel van de Raad van Tucht worden volstaan met een schriftelijke waarschuwing. De Raad van Tucht weegt daarbij mee dat niet verweerder, maar de heer G hoofd- en eindverantwoordelijk was voor de communicatie met klagers en de advisering en uitwerking daarvan en vanaf het begin aanspreekpunt was voor klagers. Dit laat echter onverlet dat verweerder een eigen verantwoordelijkheid en zorgplicht heeft bij de uitvoering van zijn werkzaamheden.

De Raad van Tucht verklaart de klachtonderdelen i, v, vi en vii ongegrond en verklaart de klachtonderdelen ii, iii en iv gegrond en legt aan de heer E een schriftelijke waarschuwing op. 

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, de heer drs. P.H.M. Flipsen en mevrouw mr. drs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, respectievelijk voorzitter, lid en extern lid van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 19 maart 2021 in aanwezigheid van mevrouw mr. drs. M.M. Breij als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing – dat wil zeggen de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken – is door voorzitter en griffier ondertekend op 7 mei 2021.