Uitspraak Raad van Beroep 29 december 2015 (B 92)

1.1. Klager heeft bij de Raad van Tucht een klacht ingediend tegen Verweerder. Deze klacht is op 15 december 2014 bij de Raad van Tucht binnengekomen. Verweerders hebben ieder een verweerschrift ingediend. De Raad van Tucht heeft de zaak behandeld ter zitting van 9 juni 2015 te Amsterdam en bij uitspraak van 24 juni 2015 de klacht ongegrond verklaard. De uitspraak van de Raad van Tucht geldt als hier herhaald en ingelast en is aan deze uitspraak gehecht.

1.2. Bij beroepschrift van 22 augustus 2015 is Klager in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Raad van Tucht. Verweerders hebben gezamenlijk een verweerschrift ingediend.

1.3. Op grond van artikel 15 jo. artikel 23, lid 1, van het per 11 juni 2014 in werking getreden Reglement Tuchtzaken heeft de voorzitter daarna besloten tot sluiting van het onderzoek en tot een vereenvoudigde behandeling.

2.1. De Raad van Tucht heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld.

“2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Klager is adviseur van mevrouw G (hierna: G). G was enig aandeelhouder en directeur van H (hierna: de BV). G is met de BV in 1996 een vervroegd pensioen, ingaande 1 oktober 2006 overeengekomen (hierna het prepensioen). De BV heeft voorts ten behoeve van G een pensioenverzekering afgesloten bij Zwitserleven, ingaande 1 oktober 2011 in de vorm van een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule (hierna: de pensioenverzekering). Het prepensioen gaf recht op een maandelijkse uitkering van € 1.037. Voorts hield G een rekening-courant aan bij de BV (hierna: de rekening-courant).

2.3. Ter zake van de pensioenverzekering is in 1998 ten laste van het vermogen van de BV een koopsom ten bedrage van fl. 170.000 gekomen, en in de jaren 1999 en 2000 steeds een premielast van fl. 22.856.

2.4. In 2000 heeft G alle rechten en verplichtingen ter zake van de pensioenverzekering van de BV overgenomen, waarbij is overeengekomen dat G de kapitaalverzekering met lijfrenteclausule bij Zwitserleven in privé kan gebruiken voor een ouderdomspensioen en de pensioenrechten uit de pensioenbrief van 1996 worden ingetrokken.

2.5. In de jaren 2001 tot en met 2005 zijn de pensioenpremies ten behoeve van de pensioenverzekering steeds ten laste van het vermogen van de BV gekomen. Deze premies heeft G in 2007 aan de BV vergoed door middel van een boeking in de rekening-courant.

2.6. Vanaf 2006 zijn er geen pensioenpremies meer ten laste van het vermogen van de BV gebracht. Voor het geval G vanaf 2006 de pensioenpremies heeft betaald, heeft de belastingdienst haar, gelet op de geringe omvang van de in de belastingaangiften van G verantwoorde bezittingen, gevraagd uit te leggen hoe zij de verschuldigde premies heeft kunnen betalen.

2.7. G heeft de uitkering uit het prepensioen nimmer ontvangen maar steeds als vordering bijgeboekt in de rekening-courant. Met betrekking tot het jaar 2007 heeft G daarover een procedure gevoerd omdat zij van mening was dat de uitkering uit het prepensioen ten bedrage van € 12.444 niet tot haar belastbaar inkomen in 2007 behoorde. Het gerechtshof te Amsterdam heeft G in hoger beroep in het ongelijk gesteld. Het daartegen door G ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad niet-ontvankelijk verklaard. In die procedure was de pensioenverzekering niet in geschil. Het gerechtshof overwoog dienaangaande:
“4.6. Belanghebbende [G; RvT] heeft, mede in verband met een over het jaar 2011 lopende discussie met de Belastingdienst, de vraag aan de orde gesteld tot welke box een tot haar vermogen behorende Zwitserlevenpolis [de pensioenverzekering; RvT] gerekend dient te worden. Aan beantwoording van die vraag komt het Hof niet toe aangezien beide partijen zich voor het onderhavige jaar op het standpunt stellen dat die polis in box 3 hoort.”

2.8. In 2012 is de BV failliet verklaard en ontbonden.

2.9. Op de in 2011 tot uitkering gekomen pensioenverzekering ten bedrage van € 319.338 is ingehouden loonheffing en revisierente in mindering gekomen.

2.10. G heeft bezwaar gemaakt tegen de aan haar opgelegde aanslag inkomstenbelasting over het jaar 2011. Het bezwaar betrof niet de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering (box 1 of box 3). Naar aanleiding van het bezwaar wenste Klager te worden gehoord. Daarbij zou ook de kwalificatie van de pensioenverzekering ter sprake komen.

2.11. Met het oog op de hoorzitting heeft Klager Verweerder 1 verzocht de belastingdienst ervan te overtuigen dat de pensioenverzekering in box 3 thuishoort en niet, zoals de belastingdienst meent, in box 1. In een brief van 6 mei 2014 schreef Verweerder 1 aan Klager onder meer:
“De polis is in beginsel een pensioenpolis die in Box 1 thuishoort. U gaf aan dat de AVA van [H] B.V. in 2000 heeft besloten om de polis los te koppelen van de pensioenverplichtingen. Sindsdien zijn de premies telkens betaald door mevrouw [G]. De premies zijn door haar niet in aftrek gebracht. (…). Naar mijn mening kwalificeert de polis niet als pensioen- of lijfrentepolis, zodat hij in Box 3 thuishoort.”

2.12. In een aan Verweerder 1 gerichte brief van 7 juli 2014 schreef Klager onder meer:
“De bedoeling is de bel. dienst duidelijk te maken, dat er sprake is van een Box 3 polis (…)”.

2.13. Op 15 juli 2014 heeft de hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens de hoorzitting zijn meer kwesties dan enkel de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering aan de orde gekomen. Zo is ook de fiscale behandeling van het prepensioen in 2011 ter sprake gekomen. Ook daarover heeft Verweerder 1 toen met de belastingdienst gesproken. Tevens heeft Verweerder 1 beproefd of ter zake van de pensioenverzekering een compromis mogelijk was in die zin dat een deel ervan in box 3 en een deel ervan in box 1 in aanmerking zou worden genomen waarbij tevens de revisierente zou worden vermeden. Over de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering in relatie tot de procedure over het jaar 2007 (zie punt 2.7 hiervoor) vermeldt het verslag van de hoorzitting (hierna: het verslag):
“De rechters bij de Rechtbank en het Hof hebben (…) geoordeeld dat dit aspect [de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering; RvT] niet tot het geschil behoort dat aan hen ter beoordeling is voorgelegd. De Hoge Raad heeft de kwestie niet ontvankelijk verklaard. Op grond van de tekst [van] deze uitspraken en arresten is mevrouw G van mening dat de rechters bevestigen dat er sprake is van een kapitaalverzekering. De belastingdienst is van mening dat er nog steeds sprake is van een pensioenpolis.”

2.14. De belastingdienst heeft het verslag naar Klager gestuurd. Ter informatie heeft de belastingdienst een afschrift van het verslag naar Verweerder 1 gezonden. Klager heeft Verweerder 1 bij fax geïnstrueerd niet op het verslag te reageren en geen tijd meer aan de kwestie te besteden.

2.15. Enige tijd – niet direct – na de hoorzitting heeft Klager Verweerder 1 aangegeven dat Verweerder 1 tijdens de hoorzitting buiten de grenzen van zijn opdracht is gegaan door niet uitsluitend over de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering te praten maar ook over het prepensioen en daarnaast ter zake van de pensioenverzekering een compromis voor te stellen terwijl daar evenmin opdracht voor was gegeven. In een aan Klager gerichte brief van 5 september 2014 merkt Verweerder 1 met betrekking tot het prepensioen op:
“Met betrekking tot de kwestie van het prepensioen stel je dat ik geen opdracht had daarover te spreken. Ik herinner je er aan, dat je mij in de lobby bij de Belastingdienst uitdrukkelijk hebt verzocht die dag het woord te voeren omdat jij daar zelf te emotioneel betrokken voor zou zijn.”

2.16. Met betrekking tot de pensioenverzekering schreef Verweerder 1 in voormelde brief:
“Ten aanzien van de pensioenpolis merk ik op, dat ik bij herhaling heb gewezen op het belang van de vraag of er per saldo pensioenpremies ten laste van [H] B.V. of mevrouw [G] zijn gekomen. (…). Je hebt echter telkens aangegeven dat er per saldo geen premies in aftrek waren gebracht. Op basis van de door de Belastingdienst tijdens de bespreking overgelegde stukken blijken er wel degelijk premies in aftrek te zijn gebracht, die slechts gedeeltelijk zijn terugbetaald. Je hebt mij dus niet juist ingelicht.”

2.17. Klager heeft zich bij brief van 31 oktober 2014 bij Verweerder 2 – directeur van F – beklaagd over de handelwijze van Verweerder 1. Bij brief van 14 november 2014 heeft Verweerder 2 Klager bericht dat hij van mening is dat Verweerder 1 zich niet onprofessioneel heeft gedragen.

2.18. Op 20 november 2014 hebben Klager en Verweerder 2 telefonisch contact gehad over de klacht van Klager over de handelwijze van Verweerder 1 (hierna: het telefoongesprek). Verweerder 2 heeft in het telefoongesprek toegezegd dat hij de zaak (nogmaals) in beraad zal nemen en weer contact met Klager op zal nemen.

2.19. Na het telefoongesprek heeft Verweerder 2 op 11, 12 en 15 december 2014 in totaal zes keer – steeds tevergeefs – geprobeerd via de telefoon dan wel per fax in contact te komen met Klager om hem mee te delen dat hij het toegezegde nadere onderzoek heeft verricht maar dat dat voor hem geen aanleiding gaf terug te komen van zijn standpunt dat Verweerder 1 niet onprofessioneel heeft gehandeld. Uiteindelijk heeft Verweerder 2 op 19 december 2014 een brief met die boodschap naar Klager verzonden. Klager heeft deze brief niet gezien omdat hij toen in het buitenland zat.

2.20. Verweerder 1 heeft Klager een nota van € 3.107,89 en een nota van € 2.204,50 (inclusief BTW) gestuurd.”

2.2. Klagers klacht bij de Raad van Tucht omvatte de verwijten dat Verweerder 1:

I. in weerwil van de opdracht ook over het prepensioen heeft gesproken;
II. ter zake van de pensioenverzekering zonder vooroverleg een compromis heeft voorgesteld, hetgeen de belangen van G direct dan wel indirect schaadde omdat zij de pensioenverzekering geheel in box 3 wilde hebben;
III. te veel heeft gedeclareerd voor de voorbereidende werkzaamheden;
IV. de opdracht meteen had moeten weigeren als hij direct al van mening was dat niet verdedigbaar was dat de pensioenverzekering in box 3 thuishoort; en
V. niet aan Klager heeft gemeld dat hij niet op het verslag van de hoorzitting heeft gereageerd.

2.3. Klager verwijt Verweerder 2 dat deze zijn toezegging om op de klacht over Verweerder 1 terug te komen niet of te laat is nagekomen.

2.4.1. De Raad van Tucht heeft geoordeeld dat Verweerder 1 aannemelijk heeft gemaakt dat Klager de opdracht mondeling heeft verruimd. De mogelijkheid van een compromis heeft Verweerder 1 besproken onder voorbehoud van toestemming van G. Klager heeft bovendien tijdens de hoorzitting niet ingegrepen. De Raad van Tucht acht de klachtonderdelen I en II ongegrond.

2.4.2. Ten aanzien van klachtonderdeel III heeft De Raad van Tucht overwogen dat declaraties slechts marginaal kunnen worden beoordeeld. De Raad van Tucht acht het gezien de aard van de opdracht aannemelijk dat juridisch onderzoek nodig was. Van een buitensporig hoge factuur is geen sprake, zodat klachtonderdeel III ongegrond is.

2.4.3. Klachtonderdeel IV heeft de Raad van Tucht ongegrond verklaard omdat Verweerder 1 op grond van de door Klager verstrekte informatie redelijkerwijs niet had kunnen vermoeden dat de houdbaarheid van het te verdedigen standpunt minder was dan zij bleek te zijn.

2.4.4. Klachtonderdeel V is volgens de Raad van Tucht ongegrond omdat Verweerder 1 niet gehouden was Klager te berichten dat hij conform uitdrukkelijke instructie niet op het verslag van de hoorzitting heeft gereageerd.

2.4.5. De klacht jegens Verweerder 2 heeft de Raad van Tucht ongegrond verklaard omdat Klagers telefonische onbereikbaarheid voor zijn eigen rekening komt en de periode tussen 20 november en 19 december geen onredelijk lange termijn is.

2.5. Klager heeft tegen de uitspraak van de Raad van Tucht beroep ingesteld en aangevoerd dat deze uitspraak een aantal feitelijke onjuistheden bevat. Klager verzoekt de Raad van Beroep een compromis te bereiken, kennelijk ter zake van de hoogte van het door F gedeclareerde bedrag.

2.6. De Raad van Beroep beoordeelt het handelen of nalaten van een lid, dat gehouden is zijn werkzaamheden op een eerlijke, zorgvuldige en behoorlijke wijze te verrichten, zich te houden aan wet- en regelgeving en zich verder te onthouden van al wat overigens in strijd is met de eer en waardigheid van het beroep. Het oordeel van de Raad van Tucht dat declaraties slechts marginaal kunnen worden beoordeeld, is juist. Het Reglement Tuchtzaken biedt de Raad van Beroep geen ruimte om partijen te bewegen om te komen tot een compromis over de hoogte van een declaratie. Het door Klager gewenste resultaat is niet met een tuchtrechtelijke procedure te bereiken, zodat Klagers beroep in zoverre niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan leiden. De door Klager in hoger beroep aangevoerde feitelijke klachten vormen voor de Raad van Beroep geen aanleiding voor andere oordelen dan waartoe de Raad van Tucht is gekomen.

2.7. De slotsom is dat het beroep van Klager kennelijk ongegrond is.

De Raad van Beroep acht geen termen aanwezig om een van de partijen te veroordelen in de proceskosten van de wederpartij.

De Raad van Beroep verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.B. Bavinck, voorzitter, prof. dr. A.O. Lubbers en mr. H. Koller, leden van de Raad van Beroep, in aanwezigheid van de griffier, mr. R. Marchal, en door de voorzitter en de griffier ondertekend op 29 december 2015.