Uitspraak Raad van Tucht 22 november 2023 (T 411)

De klacht tegen verweerder is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 23 december 2022. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klager heeft een conclusie van repliek ingediend en verweerder heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Van de zitting op 29 september 2023 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak wordt verzonden.

2.1. Gelet op wat partijen schriftelijk en mondeling naar voren hebben gebracht, merkt de Raad van Tucht voor dit geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Op 5 september 2022 heeft een lid van de Raad van Bestuur van B, in gesprek met de algemeen directeur van de NOB en de directeur juridische en ledenzaken van de NOB aangekondigd dat verweerder voornemens is twee strafbeschikkingen te accepteren. In het gesprek is het aan de strafbeschikkingen ten grondslag liggende handelen toegelicht. Besproken is wat de mogelijke gevolgen kunnen zijn van het handelen van verweerder, het aanvaarden van de strafbeschikkingen en welke procedure door de NOB zal worden gevolgd.

2.3. Bij brief van 14 september 2022 heeft verweerder melding gedaan van de hem opgelegde strafbeschikkingen waarin hij heeft berust. De opgelegde straf is in totaal 180 uur werkstraf en een geldboete van in totaal € 50.000. Verweerder heeft in een gesprek met de secretaris en de directeur juridische en ledenzaken van de NOB zijn handelen en de overwegingen om in de opgelegde strafbeschikkingen te berusten toegelicht. Verweerder ontkent schuldig te zijn aan de strafbare feiten die hem worden verweten.

2.4. De strafbeschikkingen die door verweerder zijn geaccepteerd gaan over twee verschillende zaken. Het bestuur van de NOB heeft besloten om over het handelen van verweerder in één van de twee zaken een klacht in te dienen tegen verweerder.

2.5.1. De verdachten in die zaak waren een directeur-grootaandeelhouder (DGA), zijn ex-echtgenote en verweerder. Aan verweerder zijn twee feiten ten laste gelegd, te weten (i) het medeplegen van het voorhanden hebben van een vervalst geschrift (valsheid in geschrift) en (ii) een daarop gebaseerde onjuiste aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2012 doen.

2.5.2. De DGA en de ex-echtgenote waren getrouwd en zijn in 2008 samen naar het buitenland (het Land) verhuisd. In 2009 is een aIimentatieovereenkomst gemaakt waarin een zogeheten lumpsum-alimentatie is afgesproken. Deze alimentatieovereenkomst vermeldt onder meer:

“Indien het huwelijk van [de DGA en de ex-echtgenote] door echtscheiding wordt ontbo[n]den (om welke reden dan ook) ontvangt [de ex-echtgenote] van [de DGA] binnen drie maanden na de ontbinding eenmalig € 500.000,-“.

2.5.3. Ergens in 2011 is het huwelijk van de DGA en zijn ex-echtgenote ontwricht geraakt. De echtgenote is vervolgens in de eerste helft van 2012 teruggekeerd naar Nederland. Vanaf 16 juli 2012 stond zij in de basisregistratie personen ingeschreven in Nederland.

2.5.4. Op 4 mei 2012 mailt een collega van verweerder aan C, de algemeen directeur van het bedrijf van de DGA en belangenbehartiger van de DGA bij de echtscheiding (de belangenbehartiger). De e-mail vermeldt onder meer:

“Ik heb de stukken even snel bekeken. Om de afwikkeling van de echtscheiding fiscaal zo gunstig mogelijk voor [de ex-echtgenote] te laten verlopen is het verstandig een echtscheidingsconvenant op te maken en te tekenen waarin onder andere de afgesproken alimentatie afkoop wordt bevestigd. Direct na ondertekening kan [de DGA] overgaan tot betaling van het bedrag in eens. Na deze afwikkeling kan [de ex-echtgenote] terugkomen naar Nederland en zich aldaar weer fiscaal vestigen. Het bedrag is vervolgens bij haar belastbaar in box 3 dus tegen effectief 1,2% op jaarbasis. Als de afkoop plaats vindt nadat zij inwoner is geworden van Nederland is deze afkoop bij haar belast tegen een tarief oplopend tot 52%.

2.5.5. In de loop van 2012 ontstond discussie tussen de DGA en de ex-echtgenote of de lumpsum-alimentatie bruto of netto was afgesproken. Bij een netto-afspraak zou de DGA eventueel in Nederland verschuldigde inkomstenbelasting moeten vergoeden aan zijn ex-echtgenote.

2.5.6.     De belangenbehartiger neemt, op verzoek van de DGA, opnieuw contact op met B. In een e-mail van 7 november 2012 bericht verweerder onder meer het volgende aan de belangenbehartiger:

“Ik heb even in de oude mails gezocht en ben de stukken tegengekomen. Wanneer [de ex-echtgenote] de vergoeding ontvangt als inwoner van Nederland is sprake van afkoop van alimentatie en wordt dit bedrag in de belastingheffing van box 1 betrokken (toptarief als bekend 52%). De omstandigheid dat [de DGA] de alimentatie niet af trekt of niet af kan trekken in NL doet daaraan niet af.

De belastbaarheid van de som in NL bij [de ex-echtgenote] ligt anders als zij hier als inwoner [in het Land] al recht op had en zij dit echter pas als inwoner van NL ontvangt. Duidelijk dient dan wel te zijn dat het recht op deze som reeds bestond ten tijde van inwonerschap [in het Land] en de echtscheiding dus ten tijde van dat inwonerschap (feitelijk) al was afgewikkeld. Kortom zij zou het bedrag dan best kunnen ontvangen op het moment dat ze in NL woont (hetgeen naar ik begreep al enkele maanden het geval is). zij heeft dan echter wel bij binnenkomst in NL een vordering op [de DGA] ter grootte van de EUR 500.000. Uiteraard dient zij deze vordering dan wel in box 3 aan te geven in haar aangifte over het jaar waarin zij weer inwoner van NL is geworden.

Kun je hier iets mee of is het zinvol hierover nog even live te spreken.”

2.5.7. In reactie op een aantal vragen stuurt verweerder op 8 november 2012 een e-mail aan de belangenbehartiger:

“Zie in hoofdletters in jouw bericht

( … ) Moeten we hier nog rekening houden met

1. In welk land het banknummer is DAT MAAKT NIET UIT ZOLANG DE SCHULD VAN [de DGA] EN DUS DE VORDERING VAN [de ex-echtgenote] MAAR IS ONTSTAAN TOEN [de ex-echtgenote] NOG INWONER VAN [het Land] WAS. ZEER RELEVANT HIERBIJ IS OOK DAT [zij] HAAR AANGIFTE INKOMSTENBELASTING IN NL GOED DOET EN DUS BIJ BINNENKOMST DE VORDERING AD EUR 500K OPNEEMT IN HAAR VERMOGEN VOOR BOX 3, ( … )
2. Omschrijving van de betaling DIT DIENT DAN TE ZIJN AFLOSSING SCHULD, WAARBIJ IK DE DATUM WAAROP DE SCHULD IS ONSTAAN ZOU VERMELDEN, ALDUS AFLOSSING SCHULD D.D….. -……..”

2.5.8. Op 8 november 2012 bericht de DGA aan de ex-echtgenote per e-mail dat hij denkt een oplossing te hebben voor haar “netto vraag”. Op 12 november 2012 stuurt de belangenbehartiger alleen het tweede gedeelte van de e-mail van verweerder van 7 november 2012 (“De belastbaarheid […] live te spreken.”) door naar de ex-echtgenote.

2.5.9. Verweerder heeft van de belangenbehartiger een concept voor een vaststellingsovereenkomst tussen de ex-echtgenote en de DGA ontvangen met het verzoek zijn commentaar te geven. Het concept vermeldt dat de DGA ter afkoop van zijn alimentatieverplichting eenmalig € 500.000 aan de ex-echtgenote zal voldoen. Het concept vermeldt verder aan het einde: “Aldus opgemaakt in tweevoud en voor akkoord overeengekomen te [Land] op 16 november 2011”.

2.5.10. Verweerder mailt op 12 november 2012 met de belangenbehartiger over het concept. Hij heeft geen opmerking gemaakt over de plaats en datum van ondertekening. Wel heeft hij in reactie op het voorstel om op te nemen dat het om een netto uitbetaling zou gaan, opgemerkt dat hij de datum zou opnemen waarin men tot overeenstemming was gekomen en dat hij veronderstelde “dat onomstotelijk vaststaat dat beiden op dat moment geen inwoner van NL waren, maar van [het Land]”.

2.5.11. In een memo die verweerder op 23 november 2012 stuurt aan een adviseur van de ex-echtgenote staat “Wij hebben echter in de vaststellingsovereenkomst gezien dat [de DGA] mag beslissen wanneer de afkoopsom wordt voldaan. Hierdoor wordt naar onze mening niet voldaan aan de inbaarheid van de vordering, zodat de afkoopsom wordt genoten op moment van uitkering en derhalve zal worden belast in box 1 bij [de ex-echtgenote].”

2.5.12. Op 22 december 2012 heeft de DGA het bedrag van € 500.000 aan de ex-echtgenote betaald.

2.5.13. Op 25 april 2013 is het huwelijk tussen de DGA en de ex-echtgenote officieel beëindigd.

2.6.1. Op 16 december 2013 heeft de ex-echtgenote telefonisch aan verweerder gevraagd of hij haar kon begeleiden bij het doen van de aangiften inkomstenbelasting 2012 (en 2013). Verweerder heeft vervolgens een aantal stukken bij de ex-echtgenote opgevraagd, waaronder de ondertekende vaststellingsovereenkomst. Deze stukken heeft de ex-echtgenote in februari en maart 2014 toegezonden aan verweerder.

2.6.2. Bij de toegezonden stukken zat onder meer een door de ex-echtgenote ingevulde checklist. Daarin heeft zij bij de vraag of zij het gehele jaar 2012 gehuwd is geweest ‘ja’ ingevuld. Bij de vraag of zij in 2012 duurzaam gescheiden is gaan leven heeft de ex-echtgenote ingevuld dat zij per 1 november 2012 duurzaam gescheiden is gaan leven.

2.6.3. De ondertekende vaststellingsovereenkomst vermeldt net als het concept de zin: “Aldus opgemaakt in tweevoud en voor akkoord overeengekomen te [Land] op 16 november 2011”. De handtekeningen zijn geplaatst zonder verdere datum en/of plaatsaanduiding.

2.6.4. Bij e-mail van 20 juni 2014 heeft verweerder aan de ex-echtgenote het rapport van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2012 en het ingevulde aangiftebiljet ten behoeve van haar immigratie naar Nederland gezonden. In de aangifte is ingevuld dat de ex-echtgenote in geheel 2012 ongehuwd was en in het begeleidende aangifterapport is 16 november 2011 als datum van de scheiding ingevuld.

2.6.5. De ex-echtgenote ontvangt naar aanleiding van de aangifte een brief van de Belastingdienst, gedateerd 23 augustus 2019, waarin onder meer staat:

“Volgens uw aangifte inkomstenbelasting 2012 bent u op 16 juli 2012 vanuit [het Land] geremigreerd naar Nederland. Tot die tijd woonde u volgens de administratieve gegevens met [de DGA] in [het Land]. Op 25 april 2013 is het huwelijk formeel beëindigd. Op 22 december 2012 Is vanuit het buitenland op rekeningnummer […] een bedrag van € 500.000 gestort door [de DGA]. Hiermee heeft [de DGA] zijn alimentatieverplichting afgekocht. Wij zijn in het bezit van een getekend convenant met een datum van 16 november 2011. Echter uit mailverkeer met [de DGA] en zijn adviseurs blijkt overduidelijk dat dit convenant niet eerder dan in november 2012 kan zijn opgemaakt. Zowel het toekennen van het recht op de afkoopsom als de ontvangst van de afkoopsom vindt in 2012 plaats in de periode dat u in Nederland woont. Het door u ontvangen bedrag van € 500.000 is dan ook bij u belast als afkoopsom alimentatie. De hierover verschuldigde inkomstenbelasting zal bij u worden nagevorderd.”

3.1. Klager verwijt verweerder dat zijn handelen of nalaten in strijd is met artikel 1 (eer en waardigheid) en artikel 2 (onafhankelijkheid) van het Reglement Beroepsuitoefening – de Code of Conduct van de NOB (RBU). Meer concreet verwijt klager verweerder het volgende.

Het doen van de suggestie om te antedateren
Gezien de e-mailwisselingen tussen verweerder en de belangenbehartiger is het aannemelijk dat verweerder de suggestie heeft gedaan de vaststellingsovereenkomst te antedateren. In ieder geval is zijn advies opgevat als een dergelijke suggestie en daarvoor had hij extra moeten waken, zowel in november 2012 als op het moment van het opmaken van de aangifte van de ex-echtgenote (strijd met artikel 1 RBU).

Het aannemen van de ex-echtgenote als cliënt terwijl sprake was van een tegengesteld belang
Verweerder wist dat er sprake was van een belangenconflict tussen de ex-echtgenote en de DGA en dat de ex-echtgenote het aanmerkelijke risico op belastingheffing zou lopen bij ontdekking van de werkelijke feiten, terwijl het belang van geen belastingheffing volgens haar opvatting en op grond van de vaststellingsovereenkomst bij de DGA zou moeten liggen (i.v.m. de netto-afspraak). Die opvatting was verweerder bekend. Verweerder heeft in deze zaak geheel gehandeld in opdracht van en in het belang van de DGA, als “hoofd”cliënt van B. Hij heeft daarbij geen zichtbare aandacht gegeven aan de belangen van de ex-echtgenote (strijd met artikel 2, lid 2 RBU).

Het doen van een onjuiste aangifte
a. De op de aangifte ingevulde gegevens over het huwelijk kwamen niet overeen met de door de ex-echtgenote aan verweerder opgegeven data, maar wel met de data in de vaststellingsovereenkomst; en
b. De aangifte is gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst. Verweerder is bij de opstelling daarvan in november 2012 (na de remigratie van de ex-echtgenote) betrokken geweest en heeft daarover geadviseerd. In de vaststellingsovereenkomst is ten onrechte de suggestie gewekt dat de vordering van de ex-echtgenote al in 2011 is ontstaan (voor remigratie van de ex-echtgenote).
Verweerder had de ex-echtgenote moeten wijzen op de boete- en strafbaarheidsrisico’s als de gepresenteerde feiten niet bleken te kloppen (strijd met artikel 1 RBU).

4.1. Verweerder verweert zich als volgt tegen de verschillende klachtonderdelen.

Het doen van de suggestie om te antedateren
Klager heeft, anders dan de enkele verwijzing naar e-mails, geen bewijs aangevoerd voor zijn stelling dat verweerder de suggestie heeft gedaan om de vaststellingsovereenkomst te antedateren. Verweerder wijst in dit verband op rechtspraak van de Raad van Tucht waaruit volgt dat het aanvaarden van een strafbeschikking niet tot gevolg heeft dat een strafrechtelijke beschuldiging als feit kan worden aangemerkt. Een strafbeschikking betekent immers niet dat het handelen van verweerder is getoetst door een onafhankelijke rechter.
Verweerder heeft verschillende malen opgemerkt dat het feitelijk zo moet zijn dat de ex-echtgenote ten tijde van het bereiken van de overeenstemming nog inwoner in het Land moest zijn. Dat de DGA vervolgens niet de volledige advisering van verweerder deelt met de ex-echtgenote kan niet aan verweerder worden tegengeworpen.
De zin “Aldus opgemaakt in tweevoud en voor akkoord overeengekomen te [Land] op 16 november 2011” heeft een ambigue formulering en kan op twee wijzen worden gelezen. Als de DGA en de ex-echtgenote een datum en plaats van ondertekening hadden opgenomen, was deze onduidelijkheid weggenomen. Verweerder heeft de ondertekende versie in 2012 niet gezien en heeft dan ook niet kunnen opmerken dat in de definitieve versie van de overeenkomst geen datum en plaats van ondertekening was opgenomen.

Het aannemen van de ex-echtgenote als cliënt terwijl sprake was van een tegengesteld belang
De klacht dat sprake is van belangenverstrengeling vloeit voort uit artikel 2 RBU. Dit artikel heeft specifiek betrekking op de cliëntrelatie. Uit rechtspraak van de Raad van Tucht en de Raad van Beroep volgt dat het ontbreken van een cliëntrelatie tussen klager en verweerder meebrengt dat een klacht op basis van dat artikel niet kan slagen.
Verder geldt dat de advisering van verweerder aan de DGA en de ex-echtgenote na elkaar heeft plaatsgevonden. Immers, het advies aan de DGA vond plaats in 2012 en verweerder is in december 2013 een cliëntrelatie aangegaan met de ex-echtgenote. Op dat moment was geen sprake meer van een adviseringstraject waar verschillende belangen zouden kunnen spelen.

Het doen van een onjuiste aangifte
Verweerder wijst nogmaals op rechtspraak van de Raad van Tucht waaruit volgt dat het aanvaarden van een strafbeschikking niet tot gevolg heeft dat een strafrechtelijke beschuldiging als feit kan worden aangemerkt.
Daar komt volgens verweerder bij dat de onjuiste huwelijksgegevens in de aangifte geen fiscaal belang hebben en als een menselijke vergissing zonder enige kwade intentie moet worden beschouwd.

Klachtonderdeel 1: Het doen van de suggestie om te antedateren

5.1. Artikel 1 RBU (eer en waardigheid) bepaalt dat een lid gehouden is zijn werkzaamheden op een eerlijke, zorgvuldige en behoorlijke wijze te verrichten, zich te houden aan wet- en regelgeving en zich verder te onthouden van al wat overigens in strijd is met de eer en waardigheid van het beroep. De Raad van Tucht merkt daarbij op dat bij de te betrachten eer en waardigheid ook de belangen van anderen dan een cliënt kunnen meewegen.

5.2. Klager stelt dat verweerder de suggestie heeft gedaan om de vaststellingsovereenkomst te antedateren. Om in deze zaak te kunnen oordelen dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 1 RBU, moet de Raad van Tucht eerst overtuigd zijn dat hij het gestelde klachtwaardige handelen heeft gepleegd. Kortom, de Raad van Tucht moet ervan overtuigd zijn dat verweerder de suggestie heeft gedaan om te antedateren. Gelet op de aard van het gestelde klachtwaardige handelen, een strafrechtelijke beschuldiging, is het niet voldoende dat aan de hand van de door klager gestelde feiten aannemelijk kan worden geacht dat verweerder dit handelen heeft gepleegd. In dit verband is tussen partijen niet in geschil dat het accepteren van een strafbeschikking op zichzelf geen schuldbekentenis is. Dat is alleen al zo omdat de gegrondheid van de geaccepteerde strafbeschikking en de daarin beboete gedragingen niet door een rechter zijn beoordeeld. De Raad van Tucht verwijst ter vergelijking naar zijn tussenuitspraak van 8 april 2022 en zijn einduitspraak van 23 december 2022 (T 399).

5.3. Klager is van mening dat verweerder de suggestie heeft gedaan om de vaststellingsovereenkomst te antedateren en wijst daarbij op de e-mails tussen verweerder en de belangenbehartiger (zie 2.5.6 tot en met 2.5.10). Ter zitting heeft klager meer in het bijzonder gewezen op de e-mail van 7 november 2012 (zie 2.5.6) en de daarin opgenomen zinssnede “Kun je hier iets mee”. Uit de zinssnede in de vaststellingsovereenkomst “Aldus opgemaakt in tweevoud en voor akkoord overeengekomen te [Land] op 16 november 2011“ kan volgens klager worden afgeleid dat de overeenkomst geantedateerd is. Immers, in de vaststellingsovereenkomst is verder geen datum van ondertekening opgenomen. Verweerder heeft hierover in zijn reactie op het concept van de vaststellingsovereenkomst niets opgemerkt (zie 2.5.10). Hij wist ook dat in het concept een uiterste betaaldatum ontbrak. Die is immers op zijn advies toegevoegd. Zelfs indien al aangenomen moet worden, zoals verweerder stelt, dat de overeenkomst in 16 november 2011 (mondeling) was overeengekomen wist verweerder dat de overeenkomst per die datum niet voldeed aan de voorwaarden om vorderbaar en inbaar te zijn.

5.4. Verweerder ontkent de suggestie te hebben gedaan om de vaststellingsovereenkomst te antedateren. Hij wijst op dezelfde e-mails als klager waarin hij steeds heeft benadrukt dat de overeenkomst in overeenstemming moest zijn met de feitelijke situatie. Klager leidt ten onrechte af uit de zinssnede “Kun je hier iets mee” dat verweerder suggereert om de feiten zo te plooien dat een fiscaal gunstige situatie ontstaat. Die zinssnede betekent niet meer dan dat verweerder wil nagaan of de belangenbehartiger geholpen is met het advies en of de veronderstellingen die ten grondslag liggen aan dat advies kloppen. Verder geldt dat de zinssnede in de vaststellingsovereenkomst “overeengekomen te [Land] op 16 november 2011“ een ambigue formulering is. Deze zinssnede kan ook inhouden dat de DGA en de ex-echtgenote al in 2011 een mondelinge overeenkomst zijn aangegaan (de zogenoemde rompovereenkomst), die vervolgens in 2012 in een schriftelijke vaststellingsovereenkomst is vastgelegd en uitgewerkt (onder andere door het aanvullen van de rompovereenkomst met een uiterste betaaldatum). Daarbij had verweerder in 2012 slechts een concept gezien van de overeenkomst en was het goed mogelijk dat bij ondertekening nog de datum en woonplaats zou worden opgenomen.

5.5. In de feiten kan, zoals klager betoogt, worden gelezen dat verweerder de suggestie heeft gedaan om de vaststellingsovereenkomst te antedateren. Maar aan de hand van dezelfde feiten kan ook worden geconcludeerd dat verweerder zich niet schuldig heeft gemaakt aan het gestelde klachtwaardige handelen. Aan de hand van de door klager aangevoerde feiten is dus onvoldoende zeker dat verweerder de suggestie heeft gedaan om de vaststellingsovereenkomst te antedateren. Gelet op deze onzekerheid komt de Raad van Tucht niet toe aan een tuchtrechtelijke beoordeling van het door klager gestelde klachtwaardige handelen.

Conclusie

5.6. Klachtonderdeel 1 is ongegrond.

Klachtonderdeel 3: Het doen van een onjuiste aangifte

5.7. Tijdens het opmaken van de aangifte voor de ex-echtgenote beschikte verweerder over de ondertekende vaststellingsovereenkomst (zie 2.6.1). Op dat moment wist verweerder dus dat de overeenkomst naast de zin “Aldus opgemaakt in tweevoud en voor akkoord overeengekomen te [Land] op 16 november 2011” verder geen andere datum- en plaatsaanduiding bevatte. Gelet op die zin werd de overeenkomst gepresenteerd alsof deze geheel op 16 november 2011 en dus voor de datum van remigratie van de ex-echtgenote (zie 2.5.3) overeengekomen was. Verweerder wist echter dat op zijn advies in november 2012, na de datum van remigratie van de ex-echtgenote, een uiterste betaaldatum in de vaststellingsovereenkomst was opgenomen. Ook wist verweerder dat het opnemen van een uiterste betaaldatum in de overeenkomst van essentieel belang was om de gewenste fiscale behandeling van de lumpsum-alimentatie te bereiken. Zelfs indien de ex-echtgenote en de DGA in 2011 een zogenoemde rompovereenkomst waren aangegaan, wist verweerder dus dat het fiscaal essentiële element pas in 2012 was toegevoegd aan deze overeenkomst. Door de aangifte voor de ex-echtgenote op te maken aan de hand van een vaststellingsovereenkomst die werd gepresenteerd alsof die geheel in 2011 was overeengekomen, wist verweerder dus dat hij de aangifte baseerde op onjuiste gegevens.

5.8. Daar komt bij dat de ex-echtgenote aan verweerder in 2014 andere informatie heeft aangereikt dan waarmee hij in 2012 bekend was. Deze informatie van de ex-echtgenote week immers af van de gegevens waarop de vaststellingsovereenkomst was gebaseerd (zie 2.6.2 en 2.6.4). Verweerder heeft niet gesteld dat een gesprek met de ex-echtgenote heeft plaatsgevonden naar aanleiding van die verschillen en ook uit het dossier is dat niet gebleken. Hoewel deze verschillen aanleiding hadden moeten zijn om met de ex-echtgenote in gesprek te gaan, heeft verweerder dit dus niet gedaan. Verweerder heeft ervoor gekozen om, zonder overleg met de ex-echtgenote, de aangifte in te vullen in overeenstemming met de gegevens in de vaststellingsovereenkomst. Verweerder heeft daarmee naar het oordeel van de Raad van Tucht het risico genomen dat de door hem ingevulde aangifte was gebaseerd op onjuiste gegevens.

5.9. Door een aangifte op te stellen waarvan hij wist dat deze was gebaseerd op onjuiste gegevens heeft verweerder artikel 1 RBU geschonden. Ook geldt dat verweerder beschikte over informatie die tegenstrijdig was. Door hierover niet het gesprek aan te gaan met de ex-echtgenote heeft verweerder bewust het risico genomen dat de door hem ingevulde aangifte was gebaseerd op onjuiste gegevens.

Conclusie

5.10. Klachtonderdeel 3 is gegrond.

Klachtonderdeel 2: Het aannemen van de ex-echtgenote als cliënt terwijl sprake was van een tegengesteld belang

5.11. Op het punt dat klager een beroep doet op artikel 2 RBU is de klacht ongegrond. Het ontbreken van een cliëntrelatie tussen klager en verweerder brengt mee dat klager zich niet met succes kan beroepen op schending van artikelen uit het RBU die in het bijzonder over de cliëntrelatie gaan. De Raad van Tucht wijst ter vergelijking op de uitspraak van de Raad van Beroep van 16 oktober 2013, B 86. De Raad van Tucht kan de door klager geuite klacht daarom alleen beoordelen op mogelijke strijdigheid met artikel 1 RBU: de eer en waardigheid van het beroep. Daarvoor verwijst de Raad van Tucht ter vergelijking naar zijn uitspraak van 16 november 2015, T 344.

5.12. Aan de ene kant gaat het om handelen van verweerder in de functie van belastingadviseur. Dat betekent dat op zijn handelen als zodanig het hele RBU van toepassing is. Aan de andere kant staat klager vanzelfsprekend niet in een klantrelatie tot verweerder. Dat betekent dat uiteindelijk het tuchtrechtelijk relevante handelen zich beperkt tot de vraag of artikel 1 RBU geschonden is, maar dat bij de invulling van die norm van eer en waardigheid de normering van het hele RBU op de achtergrond een rol speelt. De Raad van Tucht wijst ter vergelijking op de uitspraken van de Raad van Beroep van 31 januari 2020, B 105a, van 1 april 2019, B 102, en van 2 januari 2017, B 95.

5.13. Bij het verrichten van zijn werkzaamheden voor de ex-echtgenote heeft verweerder het belang van de DGA boven het belang van de ex-echtgenote gesteld op zo’n manier dat haar belang in ernstige mate is veronachtzaamd. De Raad van Tucht verwijst ter vergelijking naar de uitspraak van de Raad van Beroep van 31 januari 2020, B 105a, punt 5.3. Dit blijkt onder meer uit het volgende.

5.14. Onder 5.8 is overwogen dat de informatie die de ex-echtgenote in 2014 heeft aangereikt afweek van de informatie waarmee verweerder in 2012 bekend was. Het aanreiken van deze afwijkende informatie had zoals hierboven al gezegd voor verweerder aanleiding moeten zijn voor een gesprek met de ex-echtgenote. Van een eerlijk, zorgvuldig en behoorlijk handelend belastingadviseur mag immers worden verwacht dat hij, indien een cliënt tegenstrijdige informatie aanlevert, nagaat welke informatie juist is. Verweerder heeft er echter voor gekozen om in afwijking van de gegevens die zijn cliënt, de ex-echtgenote, op dat moment kennelijk als uitgangspunt wilde nemen, de aangifte in te vullen op basis van de informatie in de vaststellingsovereenkomst die twee jaar eerder tot stand is gekomen, toen verweerder de DGA adviseerde.

5.15. Onder 5.7 is overwogen dat de ondertekende vaststellingsovereenkomst werd gepresenteerd alsof deze geheel in 2011 was overeengekomen, terwijl verweerder wist dat op zijn advies in 2012 nog een uiterste betaaldatum in de overeenkomst is opgenomen. Ook wist hij dat deze aanvulling essentieel was om de door de DGA gewenste fiscale behandeling van de lumpsum-alimentatie te bereiken. Door de aangifte in te vullen op basis van de informatie in de vaststellingsovereenkomst wist verweerder dus dat dit risico’s meebracht voor de ex-echtgenote. Verweerder heeft de ex-echtgenote echter niet gewaarschuwd voor de fiscaalrechtelijke en strafrechtelijke gevolgen die het indienen van de door hem opgestelde aangifte mee konden brengen. Hoewel de ex-echtgenote, zoals verweerder heeft gesteld, al eerder door een andere adviseur is gewaarschuwd voor deze risico’s had verweerder daarin als belastingadviseur van de ex-echtgenote een eigen verantwoordelijkheid. Hij had de ex-echtgenote dus zelf (nogmaals) moeten wijzen op de risico’s die het indienen van de door hem opgestelde aangifte mee konden brengen. Door dit niet te doen heeft verweerder zijn werkzaamheden als belastingadviseur niet op een eerlijke, zorgvuldige en behoorlijke wijze verricht.

5.16. Gelet op wat is overwogen onder 5.14 en 5.15 heeft verweerder in strijd met de eer en waardigheid van het beroep van belastingaviseur gehandeld. Dit betekent dat verweerder 1 RBU heeft geschonden.

Conclusie

5.17. Klachtonderdeel 2 is ongegrond voor zover klager zich baseert op artikel 2 RBU en gegrond voor zover hij zich baseert op artikel 1 RBU.

Op te leggen maatregel

5.18. Omdat klachtonderdelen 2 en 3 gegrond zijn, is een tuchtrechtelijke maatregel op zijn plaats. De Raad van Tucht volstaat met een schriftelijke waarschuwing, ook al is dit de tweede keer dat de Raad van Tucht oordeelt dat verweerder tuchrechtelijk verwijtbaar gehandeld heeft. De Raad van Tucht neemt hierbij in aanmerking dat verweerder heeft laten blijken dat hij tot het inzicht is gekomen dat zijn handelen niet juist is geweest. Bovendien heeft verweerder zich gedurende de hele procedure coöperatief opgesteld naar klager toe en heeft hij klager steeds voorzien van de door hem gevraagde informatie. Ook dit geeft blijk van verweerders welwillendheid tot zelfreflectie. Aan de andere kant is het handelen wel verwijtbaar en daarvoor is een maatregel passend.

De Raad van Tucht verklaart klachtonderdeel 2 gegrond voor zover gebaseerd op artikel 1 RBU, klachtonderdeel 3 gegrond en klachtonderdeel 1 ongegrond en legt aan verweerder een schriftelijke waarschuwing op.

De beslissing is genomen door de heer mr. D.A. Verburg, de heer mr. P.E. Halprin en de heer mr. T.K. Lekkerkerker, respectievelijk voorzitter, lid en extern lid van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 29 september 2023 in aanwezigheid van mevrouw mr. R. Wijkstra als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing ‑ dat wil zeggen de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken ‑ is door voorzitter en griffier ondertekend op 22 november 2023.