Uitspraak Raad van Tucht 10 mei 2010 (T 269)

Klagers exploiteren een oogzorgkliniek en een detailhandel in onder meer brillen en contactlenzen. De detailhandel is ondergebracht in een B.V. Klagers houden de aandelen in deze B.V. via de holdingvennootschap P B.V. De pensioenvoorziening van Klagers is ondergebracht in een pensioenvennootschap, waarvan alle aandelen gehouden worden door A B.V.

P B.V. en Klagers hebben op 18 april 2003, op advies van een inmiddels gepensioneerde medewerker van het kantoor van Verweerder, X , een nieuwe pensioenbrief ondertekend, waarin onder meer is bepaald dat voor beiden pensioen in eigen beheer zal worden opgebouwd met ingang van 25 december 2002. Tevens zijn de salarissen van Klagers aanzienlijk verhoogd. Voor de heer Z van € 45.638 naar € 160.000 en van mevrouw Z van € 26.182 naar € 120.000. Op 13 maart 2003 heeft certificering van alle aandelen in het kapitaal van P B.V. plaatsgevonden. Sindsdien houdt een Stichting Administratiekantoor alle aandelen in het kapitaal van P B.V. De heer Z houdt in 2003 zelf 100% van de certificaten van de stichting en is enig bestuurder. Mevrouw Z heeft in 2003 geen aandelencertificaten en is geen bestuurder van de stichting.

Op 23 juli 2003 heeft kantoor X aan Klagers medegedeeld dat een pensioenvoorziening in eigen beheer slechts mag worden opgebouwd wanneer de werknemer zelf ten minste 10% van de aandelen in de B.V. houdt. Verweerder stelt in de brief dat de Pensioen & Verzekeringskamer normaliter ontheffing verleent van deze voorwaarde bij certificering van de aandelen en dat derhalve een verzoek tot ontheffing is ingediend. Ook uit naam van mevrouw Z is een verzoek tot ontheffing ingediend, op grond van het huwelijksvermogensregime. De Pensioen en Verzekeringskamer wijst het verzoek tot ontheffing ten aanzien van mevrouw Z op af.

Per 1 december 2003 wordt mevrouw Z benoemd als medebestuurder van de stichting en verkrijgt zij 10% van de aandelencertificaten. Op 23 december 2003 dient kantoor X een nieuw ontheffingsverzoek in bij de Pensioen en Verzekeringskamer. Deze ontheffing wordt niet verleend.

De belastingdienst stelt zich vervolgens op het standpunt dat het pensioenrecht van mevrouw Z niet aan de wettelijke voorschriften voldoet en legt op grond daarvan in oktober 2008 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2003 op aan mevrouw Z. De belastingdienst heeft tevens aan de heer en mevrouw Z navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over het jaar 2002 opgelegd in verband met de verhoging van de salarissen. Een compromisvoorstel gedaan door de belastingdienst is door Klagers afgewezen. Tegen de aanslagen is bezwaar en beroep aangetekend.

Verweerder is niet betrokken geweest bij het pensioen- en salarisadvies van kantoor X. Verweerder is wel aanwezig geweest bij een bespreking ten kantore van de belastingdienst op 11 september 2008 met als doel om tot een compromis te komen.

Klagers hebben een kort geding aangespannen tegen kantoor X waarin zij stellen dat sprake is geweest van een onjuist advies en schadevergoeding vorderen. De voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage heeft de vorderingen van Klagers afgewezen, nu volgens hem niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid is komen vast te staan dat kantoor X beroepsfouten heeft gemaakt ten aanzien van de advisering over de pensioenopbouw in eigen beheer en de hoogte van de salarissen van de heer en mevrouw Z. In de kortgeding procedure heeft Verweerder namens kantoor X verklaard dat er met betrekking tot de pensioenopbouw van mevrouw Z geen sprake was van een beroepsfout.

De klacht luidt dat Verweerder tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding de vragen van de voorzieningenrechter onjuist heeft beantwoord door te verklaren dat er geen sprake was van een beroepsfout met betrekking tot het pensioenadvies voor mevrouw Z. Deze ontkenning van de fout is tevens opgenomen in de pleitnota van de advocaten van kantoor X. Klagers wijzen erop dat in de periode voorafgaand aan de zitting Verweerder en kantoor X steeds hebben toegegeven dat er sprake was van een beroepsfout. Verweerder was tijdens de zitting aanwezig in zijn hoedanigheid van belastingadviseur. Door te ontkennen dat er sprake was van een beroepsfout heeft Verweerder de voorzieningenrechter verkeerd voorgelicht. Dit heeft geleid tot de voor Klagers ongunstige uitkomst van het kort geding. Verweerder handelt hiermee volgens Klagers in strijd met de eer en waardigheid van het beroep.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de klacht stelt de Raad vast dat Verweerder tot bijstand van Klagers en namens kantoor X aanwezig is geweest tijdens de bespreking van Klagers en hun nieuwe belastingadviseur bij de belastingdienst. Daarmee heeft Verweerder zich gemanifesteerd als belastingadviseur van Klagers. De Raad stelt tevens vast dat tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding Verweerder is opgetreden in zijn hoedanigheid van belastingadviseur namens kantoor X, nu noch uit het vonnis van de rechtbank, noch uit andere stukken of verklaringen blijkt dat Verweerder was opgeroepen als onafhankelijk deskundige op het gebied van pensioenen. Het handelen van Verweerder tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank valt derhalve onder de tuchtrechtelijke beroepsregels van de Orde en kan door de Raad getoetst worden.

Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat namens kantoor X is medegedeeld dat ‘geen sprake is van een beroepsfout’. Zelfs indien deze uitspraak niet expliciet gedaan zou zijn door Verweerder zelf, zoals Verweerder stelt, is deze aan hem toe te rekenen, aangezien Verweerder op de zitting aanwezig was namens kantoor X en het op zijn weg gelegen had om, indien hij van mening was dat deze opmerking van de advocaat onjuist was, deze ter zitting te corrigeren.

Vast staat dat Klagers en Verweerder het eens zijn over het feit dat op het moment dat het pensioen van mevrouw Z werd ondergebracht in de pensioen-BV niet aan alle voorwaarden voor pensioenopbouw in eigen beheer was voldaan. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het in de praktijk niet vereist is dat aan alle materiële en formele voorwaarden voor pensioenopbouw in eigen beheer moet zijn voldaan voordat de pensioenvoorziening in de vennootschap werd ondergebracht, maar dat voldoende is dat in hetzelfde fiscale jaar aan de voorwaarden wordt voldaan. Ongeacht de vraag of er daadwerkelijk sprake is geweest van een beroepsfout acht de Raad het van belang dat de belastingdienst bereid bleek tot een compromis te komen. In dat voorstel heeft de inspecteur aangegeven dat mevrouw Z in 2003 materieel voldeed aan alle vereisten voor pensioenopbouw in eigen beheer en dat hij ermee akkoord gaat als in 2006 de vereiste ontheffing van de Pensioen en Verzekeringskamer wordt verkregen. Het is dan ook niet uitgesloten dat het echte probleem tussen Klagers en de Belastingdienst wordt veroorzaakt door de salarisverhoging van Klagers. In ieder geval blijkt hieruit dat het feit dat aanvankelijk niet aan alle vereisten voor pensioenopbouw in eigen beheer was voldaan, reparabel was.

Voor de beoordeling of bij het geven van het advies sprake is geweest van een beroepsfout acht de Raad zich onvoldoende voorgelicht, aangezien partijen het adviesdossier niet hebben overgelegd. De Raad kan zich daarom geen oordeel vormen over de vraag of Verweerder zich in redelijkheid op zijn standpunt heeft kunnen stellen dat er geen sprake is geweest van een beroepsfout.

In overeenstemming met de klacht beperkt het oordeel van de Raad zich tot de vraag of de uitspraken van Verweerder tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding in strijd zijn met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur. De Raad acht het niet tuchtrechtelijk verwijtbaar dat Verweerder tijdens het kort geding dat tegen kantoor X is aangespannen het standpunt heeft ingenomen dat geen sprake is geweest van een beroepsfout. Het staat partijen in een civiel geschil in principe vrij het standpunt in te nemen dat hen juist voorkomt, ook wanneer in de periode voorafgaande aan de procedure een ander standpunt zou zijn ingenomen. Het stond Verweerder dan ook vrij een voor kantoor X gunstig standpunt in te nemen. De Raad heeft, gelet op het voorgaande, niet kunnen vaststellen dat daarbij sprake is geweest van het bewust verstrekken van onjuiste mededelingen. De klacht dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

De Raad van Tucht verklaart de klacht ongegrond.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann, mr. drs. P.J.M. Bruin en drs. G.J.M. Jacobs, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, in aanwezigheid van mw. mr. C.N.H. Lokerse als griffier.