Uitspraak Raad van Tucht 15 juli 2013 (T 315)

De klacht, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 18 december 2012. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klaagster heeft gerepliceerd en Verweerder heeft gedupliceerd.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 21 juni 2013 te Amsterdam zijn verschenen en gehoord Klaagster, tot bijstand vergezeld van de heer A, alsmede namens Verweerder de heer B. De heer B heeft het standpunt van Verweerder toegelicht aan de hand van een overgelegde pleitnota.

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Op 11 september 2007 is het huwelijk van Klaagster en haar echtgenoot (hierna ook: de man) geëindigd door echtscheiding. In het kader van de echtscheiding hebben Klaagster en de man zich laten bijstaan door een gezamenlijke advocaat (hierna: de advocaat).

2.3. De advocaat schrijft in zijn e-mail van 8 januari 2007 aan Verweerder:

“(…) Momenteel sta ik een man en vrouw gezamenlijk bij voor hun echtscheiding. Het betreft de man en Klaagster. Partijen zijn gehuwd onder huw.voorwaarden (met A’dams verrekenbeding, waaraan nimmer uitvoering is gegeven). Zij hebben een VOF in Z. De man runt de onderneming sinds kort alleen vanuit het bedrijfspand met bovenwoning (dat vlgs partijen in eigendom is van de man). Verder heeft men een eigen huis in Duitsland.
Voor de verdeling wil men doen alsof men in gemeenschap van goederen is gehuwd, althans daar komt de verdeling wel op neer. De man neemt de zaak + bedrijfspand + bovenwoning over. De man zou ook de echtelijke woning + hyp.schuld overnemen, maar ik begreep dat recentelijk is besloten de woning te koop te zetten. De waarde van de woning is weg te strepen tegen de hyp.schuld. De man zal de vrouw ca een ton moeten uitbetalen, maar heeft (thans) niet de middelen.
Ik voorzie diverse fiscale problemen, waarover ik graag jouw advies zou willen vragen (met toestemming van partijen inmiddels).
(…) De man betaalt de kosten van de echtscheiding maar is een kleine ondernemer, zodat ik je vraag daarmee bij je werkzaamheden en kosten indien mogelijk rekening te houden. (…)”

2.4. De opdrachtbevestiging van het belastingadvieskantoor van 9 januari 2007 staat op naam van de VOF en houdt onder meer in:

“1. Omschrijving van de situatie
Historie: De VOF is opgericht in 1920. Sinds 1991 is de man eigenaar en in 2001 is Klaagster toegetreden. (…). De man en Klaagster zijn op huwelijkse voorwaarden gehuwd (met verrekenbeding) en zijn voornemende te scheiden. De onderneming is gevestigd in Z en beide personen wonen in Duitsland.

2. Omschrijving van de werkzaamheden
Zoals met u besproken worden door ons de volgende werkzaamheden verricht:
Advisering omtrent fiscale merites bij de echtscheiding. De juridische kant van de echtscheiding wordt verzorgd door de advocaat.”

De opdrachtbevestiging is op 16 januari 2007 ondertekend door de man.

2.5. Bij brief van 10 april 2007 schrijft Verweerder de advocaat in reactie op een brief van de advocaat van 20 maart 2007:

“(…) Het vraagstuk valt uiteen in twee delen. De stille reserves tot 1 januari 2001 en de stille reserves na 1 januari 2001 het moment van uittreden van de vader van de man.
(…)
3. Conclusie
In het licht van bovenstaande zou Klaagster slechts aanspraak kunnen maken op haar aandeel in de stille reserves opgebouwd in de periode 1997-2001. Dit zal mijns inziens (zonder kennis te hebben van aard en omvang van het pand) niet opwegen tegen de omvang van het negatieve kapitaal ad +/- € 40.000. De gevolgen van het niet “nakomen” van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden heb ik bij vorenstaande niet meegenomen.”

2.6. In december 2011 heeft Klaagster uit het dossier bij de advocaat afschriften ontvangen van bij haar niet bekende correspondentie uit het jaar 2007 tussen de advocaat en Verweerder, waaronder de in punt 2.5 genoemde brief.

Klaagster stelt dat Verweerder haar belangen niet goed heeft behartigd en onjuiste, incomplete en / of partijdige adviezen heeft uitgebracht. Verweerder had Klaagster vooraf duidelijk moeten maken dat hij (voornamelijk) de belangen van de man behartigde. Verweerder had haar moeten informeren over de juridische gevolgen van het niet nakomen van het verrekenbeding tijdens huwelijk.

Verweerder stelt dat hij steeds heeft gecommuniceerd met de advocaat en dat van advies aan één van de partijen geen sprake is geweest. Verweerder heeft slechts op initiatief van de advocaat desgevraagd fiscale input gegeven. Hij stelt dat nergens uit blijkt dat hij ook de privézaken van Klaagster behartigde. De klachten die Klaagster aanvoert kunnen niet slagen, omdat zij kwesties betreffen die zijn uitgesloten van de opdracht aan Verweerder. Het lag op de weg van de advocaat om zijn cliënten in te lichten over de civielrechtelijke consequenties van het niet nakomen van het verrekenbeding.

5.1. De advocaat trad op voor zowel de man als Klaagster. Hij heeft Verweerder enkel ingeschakeld voor de fiscale aspecten van de echtscheiding. Verweerder heeft verklaard dat de opdrachtbevestiging alleen om declaratietechnische redenen op naam van de VOF is gesteld. Naar moet worden aangenomen trad ook Verweerder in het kader van de (fiscale aspecten van de) echtscheiding op voor beide partijen, zij het dat nimmer rechtstreeks aan Klaagster, de man danwel de VOF is geadviseerd.

5.2. De Raad van Tucht begrijpt – mede uit hetgeen ter zitting namens Klaagster is aangevoerd – dat Klaagster meent dat zij bij de verdeling van het huwelijkse vermogen in het kader van haar echtscheiding in 2007 is benadeeld, welke benadeling (mede) te wijten is aan Verweerder. De Raad van Tucht stelt voorop dat die verdeling in beginsel een civiele, en niet een fiscale, aangelegenheid is. In de opdrachtbevestiging van het kantoor van Verweerder is expliciet vermeld dat de advisering betrekking heeft op de fiscale merites van de echtscheiding en dat de juridische kant van de echtscheiding wordt verzorgd door de advocaat. De juridische gevolgen van het al dan niet nakomen van het verrekenbeding (voor de verdeling) in het kader van de echtscheiding kunnen niet aan Verweerder worden tegengeworpen.

5.3. De Raad van Tucht is van oordeel dat niet is gebleken dat Verweerder onjuist, incompleet en / of partijdig heeft geadviseerd op fiscaal gebied. Evenmin is gebleken dat Verweerder (louter) de belangen van de man heeft behartigd.

De Raad acht de klacht jegens Verweerder ongegrond.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, mr. F.M.M. Duynstee en mr. W.R.M. Nan, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 21 juni 2013 in aanwezigheid van mevrouw mr. drs. M.M. Breij als griffier.