Vastgoedfondsen en een btw-vrijstelling: De zaak achter het Europese arrest “Fiscale Eenheid X”

Bijna twintig jaar lang speelde een complexe btw-discussie rond de vraag of vastgoedfondsen ook onder de btw-vrijstelling voor collectief vermogensbeheer vallen. Martin Morawski raakte er al direct na zijn start bij Baker McKenzie bij betrokken en procedeerde uiteindelijk tot aan het Hof van Justitie in Luxemburg. In dit interview blikt hij terug op de zaak, de uitdagingen en de lessen die hij eruit heeft meegenomen – zowel vakinhoudelijk als persoonlijk.

Kun je iets vertellen over de oorsprong van deze zaak? Hoe kwam die op jouw pad?

De zaak heeft z’n oorsprong in 1996(!), lang voordat ik erbij werd betrokken. Op mijn eerste werkdag bij mijn vorige kantoor Baker McKenzie deed het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch uitspraak in deze zaak. De staatssecretaris ging in cassatie. De toenmalige partner waar ik voor werkte, Erik Scheer –die tevens een belangrijke mentor voor mij is geweest– stelde voor om deze zaak samen op te pakken, samen met mijn andere oud-collega, Koert Bruins. Zo werden wij met z’n drieën het team die de procedure bij de Hoge Raad ging voeren.

En wat voor zaak was het precies?

Laten we bij het begin beginnen. De cliënt was een grote pensioenuitvoerder die diverse werkzaamheden voor pensioenfondsen verrichtte. Het ging in deze zaak om een aantal pensioenfondsen die wilden investeren in vastgoed. Daarvoor werden verschillende vastgoedvennootschappen opgericht door de pensioenfondsen.

Die vastgoedvennootschappen hadden zelf geen personeel in dienst. Alles wat moest gebeuren – het voeren van de directie, de administratie, het aantrekken van investeerders etc.– werd door onze cliënt uitgevoerd. Daar hoorde ook de feitelijke exploitatie van het vastgoed bij: het vinden van huurders, het innen van huur, en het onderhoud van het vastgoed. Voor al deze werkzaamheden berekende onze cliënt een vergoeding aan de vastgoedvennootschappen.

De Belastingdienst meende dat de vrijstelling alleen geldt voor beleggingsfondsen die beleggen in effecten. Vastgoedfondsen konden in hun optiek geen “gemeenschappelijke beleggingsfondsen” zijn. Die mening deelden wij niet en deze begrenzing volgde ook niet uit de Wet of Richtlijn

In geschil was of deze vergoeding btw-belast of btw-vrijgesteld was. De vrijstelling waar het om ging was die voor collectief vermogensbeheer: de beheerder van een “gemeenschappelijk beleggingsfonds” hoeft geen btw in rekening te brengen aan het fonds over de beheersvergoeding. Dat is gunstig voor het fonds en de investeerders, want beleggingsfondsen kunnen zulke btw doorgaans niet in aftrek nemen. Btw is voor zulke fondsen een echte kostenpost is die het rendement verlaagt.

Onze cliënt was van mening dat de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer van toepassing was, de Belastingdienst niet. De Belastingdienst meende dat de vrijstelling alleen geldt voor beleggingsfondsen die beleggen in effecten. Vastgoedfondsen konden in hun optiek geen “gemeenschappelijke beleggingsfondsen” zijn. Die mening deelden wij niet en deze begrenzing volgde ook niet uit de Wet of Richtlijn; ook vastgoedfondsen zouden onder de vrijstelling moeten kunnen vallen. Een andere interpretatie zou immers beleggen in effecten gunstiger behandelen dan beleggen in andere assets, en dat schuurde bij ons.

Het probleem vanuit onze positie was dat de bestaande rechtspraak over deze vrijstelling altijd effectenfondsen betrof. De Staatssecretaris voelde zich hierdoor gesterkt. Onterecht, zo zou later blijken.

Daarnaast speelde de vraag of alle werkzaamheden van onze cliënt als fondsbeheer konden worden gezien. Deze discussie zag met name op de feitelijke exploitatie van het vastgoed, dus de verhuur en het onderhoud. De Staassecretaris vond dat dit geen fondsbeheer was.

Onze gedachte hierbij was dat er heel veel verschillende soorten assets zijn om in te investeren: Van effecten tot wijn en van crypto tot renpaarden. Verschillende assets vergen verschillende soorten beheer. Effecten zijn relatief onderhoudsarm: je koopt ze en verkoopt ze, dat is alles. Bij andere investeringen, bijvoorbeeld wijn, moet je zorgen voor de juiste omstandigheden qua klimaat, je moet zo nu en dan de flessen draaien. Als je dat niet doet gaat dat ten koste van de kwaliteit van de wijn en dus ten koste van het rendement. Vastgoed werkt hetzelfde: als je het niet goed onderhoudt, verliest het zijn waarde.

Wat was de uitspraak van de Hoge Raad?

Het ging hier over een Unierechtelijke vrijstelling die de Btw-richtlijn voorschrijft. De Hoge Raad vond dat de Btw-Richtlijn en de bestaande Europese jurisprudentie geen uitsluitsel gaven en er was dus twijfel over de interpretatie van het Unierecht. Bij onduidelijkheid is het dus aan de Hoge Raad om het Hof van Justitie om opheldering te vragen – en precies dat is gebeurd.

De Hoge Raad stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie: Kan een gemeenschappelijk beleggingsfonds ook een vastgoedvennootschap zijn dat niet in effecten belegt? En kan de feitelijke exploitatie van vastgoed kwalificeren als beheer?

Bij een nationale rechter ben je vooral bezig met gelijk krijgen voor je cliënt. Bij het Hof gaat het er enkel om hoe het Unierecht moet worden uitgelegd

En wat was het antwoord van het Hof van Justitie?

Het Hof bevestigde dat ook vastgoedvennootschappen kunnen kwalificeren als “gemeenschappelijk beleggingsfonds”. Daar waren we erg blij mee. Maar er kwam ook een konijn uit de hoge hoed in de vorm van een nieuw criterium dat in deze procedure werd geïntroduceerd door het Hof van Justitie: Bijzonder overheidstoezicht. Om van de vrijstelling gebruik te kunnen maken, moeten de vastgoedvennootschappen wel onder bijzonder overheidstoezicht staan. Wat dat bijzonder overheidstoezicht exact inhield, daar gaf het Hof van Justitie geen verdere uitleg over. Daardoor was er aanvankelijk nog veel onduidelijkheid.

Het Hof van Justitie bevestigde daarnaast dat de feitelijke exploitatie van vastgoed niet onder de vrijstelling kan vallen; schilderwerk en onderhoud is geen fondsbeheer.

Dus jullie hadden gedeeltelijk gelijk?

Het belangrijkste gevecht hadden we gewonnen. Het was nu duidelijk dat de vrijstelling niet kan worden beperkt tot effectenfondsen. Toen begon het volgende denkwerk: Was bij onze cliënt sprake van bijzonder overheidstoezicht of niet?

We hadden de luxe dat we konden sparren met hele slimme collega’s op het gebied van financieel toezichtrecht. Met hen hebben we uitgebreid gebrainstormd over wat zou moeten kwalificeren als bijzonder overheidstoezicht.

Het ingewikkelde was dat het ging om meerdere jaren, waarin de feiten en de soorten toezicht die van toepassing waren veranderden. Die discussie hebben we met de Belastingdienst gevoerd en uiteindelijk kwamen we tot een oplossing die voor alle partijen acceptabel was.

Als je terugkijkt op die hele situatie, waren er momenten waarop je dacht: zitten we nog op het goede spoor, of gaat dit misschien helemaal de verkeerde kant op?

Er waren heel vaak momenten van twijfel, maar dat is goed. Als je te zeker bent van je zaak, word je gemakzuchtig en overmoedig. Het is daarom belangrijk om altijd de positie van de tegenpartij goed te bekijken en je daarin te verplaatsen. Waarom vinden zij dit? Door jezelf in de tegenpartij te verplaatsen, realiseer je je vaak dat er eigenlijk best goede argumenten vanuit beide kanten zijn. Natuurlijk sta je er voor je client en sta je volledig achter de ingenomen positie, maar het is goed om kritisch te zijn. Dat hoort bij het proces en is alleen maar waardevol.

Hoe verschilt procederen bij het Europese Hof van Justitie van nationale rechters?

Het een heel ander spel. Bij een nationale rechter ben je vooral bezig met gelijk krijgen voor je cliënt. Bij het Hof gaat het er enkel om hoe het Unierecht moet worden uitgelegd. Je probeert de gedachtegang van de rechters te faciliteren door de vrijstelling in de bredere Unierechtelijke context te plaatsen: Welke uitleg van de vrijstelling sluit beter aan bij het doel de interne markt? Wat voor effect heeft een bepaalde uitleg op de harmonisatie van het Unierecht? Dat soort vragen moet je jezelf stellen.

Ook de hoorzitting in Luxemburg is een heel andere belevenis. Bij het Hof van Justitie gaat alles zeer formeel en ceremonieel. Dat is heel anders dan in Nederland, waar de sfeer bij een hoorzitting toch wat meer easy going is. De setting maakte indruk. Je komt binnen in een enorme zaal, omringd door glazen cabines waarin tolken zitten. Je krijgt een oortje in en alles wordt live vertaald.

Voordat de zitting begint, moeten alle partijen met de advocaat-generaal mee naar een achterkamer. Daar legde advocaat-generaal Kokott heel streng uit hoe de procedure zal verlopen: wie wanneer mag spreken, en voorel, wanneer niet. Het ongelukkige was dat haar toespraak volledig in het Frans was. Ik knikte dus braaf alsof ik alles begreep – maar volgens mij gold dat voor de meesten; niemand wist precies wat er gezegd werd.

Wat me ook bij is gebleven, was de scherpe blik van de rechters. De vragen die zij stelden waren stuk voor stuk raak. Je merkte meteen dat dit hele slimme mensen waren, die precies wisten waar het over ging. En dat is bijzonder knap, want die rechters zijn geen belastingkundigen; zij houden zich bezig met unierecht in de breedste zin van het woord. Je hebt daar echt te maken met de crème de la crème van de juridische wereld.

Als je op de hele zaak terugkijkt. Voelde je enige teleurstelling dat het Hof van Justitie jullie geen gelijk op alle punten heeft gegeven? Ook richting je cliënt?

Nee, zeker niet. We kregen gelijk op het belangrijkste punt. Dat het Hof feitelijke exploitatie van vastgoed niet als fondsbeheer kon zien, dat vind ik niet onbegrijpelijk. Er valt voor beide visies iets te zeggen. We waren ons ook heel goed bewust van onze positie.

Wat heel fijn was, is dat de cliënt het proces goed begreep en precies wist waar de moeilijkheden lagen. Die was steeds meedenkend en constructief, waardoor er absoluut geen sprake was van teleurstelling.

Heb je inmiddels ook duidelijkheid gekregen over wanneer iets wel of niet onder toezicht valt, of blijft daar nog steeds onzekerheid over?

Er is nu meer duidelijkheid. Er zijn in de tussentijd een aantal uitspraken geweest waar dit het onderwerp van geschil was.  Daarnaast heeft de staatssecretaris het Besluit bijzonder overheidstoezicht gepubliceerd, waarin de staatssecretaris uitlegt wat -volgens hem- onder bijzonder overheidstoezicht valt en wat niet. Echter, ook het financieel toezichtrecht is dynamisch en verandert constant. Dus volledige duidelijkheid is een illussie.  

Dit nieuwe criterium zorgde overigens voor veel opschudding in de markt. Niet alleen in Nederland maar in de hele EU. Fondsbeheerders die eerder zonder btw factureerden, moesten zich nu afvragen of ze btw in rekening moesten brengen. In de praktijk merkten we dat sommige lidstaten hier pragmatischer mee omgingen dan andere. Dit leidde ertoe dat nogal wat beleggingsfondsen migreerden van landen waar lang veel onzekerheid heerste naar landen waar direct meer duidelijkheid was. We zagen ook dat de onduidelijke jurisdicties werden gepasseerd als vestigingsland bij het opzetten van nieuwe fondsen.

Welke lessen neem je mee?

Probeer niet te lang en te diep in de wet te blijven hangen, en focus niet alleen op de letterlijke bewoordingen. Probeer de zaak juist vanuit een holistisch perspectief te bekijken. Zoom af en toe even uit: waar hebben we het nu eigenlijk over? Wat speelt er echt? Dat heeft ons enorm geholpen tijdens de procedure.

Ook wil ik nogmaals benadrukken dat het riskant is om te zeker van je zaak te zijn, ook al weet je dat je gelijk hebt. Je moet jezelf dwingen te twijfelen en kritisch naar je eigen standpunt te kijken. Gelijk hebben is immers niet hetzelfde als gelijk krijgen. Het is dus altijd goed om je eigen positie in twijfel te trekken; dat versterkt je argumentatie.

Wat betekent dit voor jou als professional?

Het was natuurlijk een ontzettend mooie procedure om te voeren bij het Europese Hof. Voor mij persoonlijk betekende het dat ik me in korte tijd moest grondig moest verdiepen in de wereld van beleggingsfondsen en financieel toezichtrecht. Die kennis helpt me trouwens tot op de dag van vandaag bij sommige discussies. Dus ja, ik denk dat ik voor een fiscalist best goed thuis ben in financieel toezichtrecht.

Waar ben je het meest trots op?

Ik denk dat ik het meest trots ben op hoe we dit als team hebben aangepakt. Niet alleen het team vanuit ons kantoor, maar ook de samenwerking met de cliënt was belangrijk. Iedereen had hetzelfde doel, maar elk individu werkte aan een ander onderdeel. Zo konden we uiteindelijk de puzzel leggen.

Om een voorbeeld te geven: Het tijdvak waarover werd geprocedeerd was 1996. Veel medewerkers van de client die toen betrokken waren, waren inmiddels verdwenen of met pensioen, maar we moesten wel de nodige informatie en documenten achterhalen. Eén gepensioneerde medewerker in het bijzonder stond zeer principieel in deze discussie en heeft ongelooflijk veel uren van zijn pensioen geïnvesteerd om ons te helpen.

Martin Morawski

Martin Morawski is advocaat-belastingkundige en partner bij Hamelink & Van den Tooren in Amsterdam, een boutique-kantoor dat zich richt internationale fiscale vraagstukken. Hij is gespecialiseerd in omzetbelasting, met bijzondere aandacht voor fintech. Daarvoor werkte hij dertien jaar bij Baker McKenzie, met ruime ervaring in procesvoering. Hij studeerde fiscaal recht aan de Universiteit van Amsterdam en aanvullend Europees en internationaal recht in Maastricht.