Uitspraak Raad van Tucht 27 november 2014 (T 334)

Het klachtschrift, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 4 april 2014. Verweerder is tot twee maal toe in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 20 oktober 2014 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerder behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord Klaagster, vertegenwoordigd door de heer F (hierna: F), en Verweerder. Ter zitting heeft Verweerder een pleitnota overgelegd en voorgedragen.

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Aan Klaagster, destijds genaamd G BV, is in 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 (hierna: de aanslag) opgelegd. Klaagster heeft daartegen vergeefs bezwaar gemaakt, waarna zij beroep heeft ingesteld bij de rechtbank [plaatsnaam] (hierna: de rechtbank). De rechtbank heeft de aanslag bij uitspraak van [datum] in stand gelaten.

2.3. Na de uitspraak van de rechtbank heeft Klaagster zich op instigatie van haar gemachtigde, mr. H (hierna: H), gewend tot D, meer in het bijzonder Verweerder en een kantoorgenoot van hem, mr. X (hierna: X). Naar het oordeel van Verweerder en X ging het in deze fiscale procedure om een principieel punt – want een rechtsvraag – zodat de kans op een beroep in cassatie groot was, maar dat de kosten voor de cassatiefase gering zouden zijn omdat de inhoudelijke argumenten al in hoger beroep zouden worden aangedragen. Namens Klaagster hebben Verweerder en X daarop hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof [plaatsnaam] (hierna: het hof).

2.4. Verweerder en X hebben afgesproken dat X als inhoudelijk deskundige de schriftelijke stukken zou concipiëren en Verweerder deze stukken vanuit procedureel en strategisch oogpunt zou nalopen. In hoger beroep heeft X een hogerberoepschrift, een conclusie van repliek en een pleitnota opgesteld en ingediend. Een zogeheten tiendagenstuk als bedoeld in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht is niet opgesteld.

2.5. Met ingang van 1 januari 2013 is X dienstbetrekking bij D beëindigd. Hoewel D X onverkort wenste te houden aan het non-concurrentiebeding dat vanaf die datum voor X gold, hebben Verweerder en X met het oog op de belangen van Klaagster afgesproken dat X de fiscale procedure van Klaagster mocht voortzetten en tot een einde mocht brengen (hierna: de afspraak). Van de afspraak is Klaagster niet door Verweerder op de hoogte gesteld.

2.6. De zitting voor het hof heeft plaatsgevonden op [datum]. Namens Klaagster zijn ter zitting onder meer X en H verschenen. Verweerder is wegens ziekte niet verschenen. Van de zijde van Klaagster is een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Deze pleitnota telde ten minste 31 punten.

2.7. Verweerder heeft X wel maar F en H niet bericht dat hij (wegens ziekte) niet ter zitting van het hof kon verschijnen. Na de zitting van het Hof heeft Verweerder geen contact met Klaagster gezocht. Op brieven van F heeft Verweerder evenmin gereageerd.

2.8. X schreef in een aan F op 26 april 2013 verzonden e-mail, waarbij H was ingekopiëerd:

“Zoals zojuist telefonisch besproken stuur ik je bijgaand de uitspraak van het Gerechtshof [plaatsnaam] d.d. [datum]. Zoals mag blijken is deze met dagtekening [datum] door de griffie naar D verzonden.

Aangezien de termijn van zes weken voor het instellen van beroep in cassatie begint te lopen daags na de dag van bekendmaking van de uitspraak [datum], dient hierover op korte termijn een beslissing te worden genomen. H en ik stellen daarom voor om a.s. maandag 29 april om telefonisch te overleggen. Wij zullen je op dat tijdstip bellen (of anders maandagochtend een inbelnummer rondsturen).”

2.9. Namens Klaagster is door een ander kantoor dan D tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof.

2.10. Bij brief van 19 juli 2013 heeft F namens Klaagster Verweerder aansprakelijk gesteld wegens grove nalatigheid (hierna: de aansprakelijkstelling).

2.11. Bij e-mail van 11 oktober 2013, waarbij H was ingekopiëerd, heeft F Verweerder bericht dat hij afwikkeling van de aansprakelijkstelling in handen legt van een advocaat omdat Verweerder niet op de aansprakelijkstelling heeft gereageerd, maar hij de onderhavige tuchtrechtelijke procedure vooralsnog zelf zal behandelen.

2.12. Verweerder heeft nimmer op de aansprakelijkstelling gereageerd.

Klaagster verwijt Verweerder dat hij en D in strijd met de gemaakte afspraken de fiscale procedure waarin Klaagster was verwikkeld in hoger beroep niet conform de gemaakte afspraken hebben afgewikkeld. Meer precies verwijt Klaagster Verweerder dat hij:

I. in strijd met de gemaakte afspraken de zogenaamde tiendagenakte niet heeft genomen;

II. niet is verschenen ter zitting van het hof;

III. heeft verzuimd de uitspraak van het hof naar Klaagster door te zenden;

IV. in strijd met de gemaakte afspraken geen beroep in cassatie heeft ingesteld tegen de uitspraak van het hof en tevens heeft verzuimd, hoewel dat was afgesproken, de procedure in de cassatiefase te voeren;

V. nooit een financiële verantwoording heeft afgelegd; en

VI. nooit heeft gereageerd op de klachtenbrieven en aansprakelijkstellingen van Klaagster.

Verweerder stelt dat het indienen van een tiendagenakte niet noodzakelijk was omdat het om een rechtsvraag ging die reeds genoegzaam was toegelicht. Wegens ziekte was Verweerder verhinderd om ter zitting van het hof te verschijnen, maar Klaagster is ter zitting bijgestaan door X zodat zij door Verweerders afwezigheid niet in haar processuele belang is geschaad. Onjuist is Klaagsters stelling dat was afgesproken dat Verweerder ook in cassatie de procedure zou voeren. Ook is aan Klaagster wel degelijk financiële verantwoording afgelegd, zij het door X en niet door Verweerder zelf.

5.1. De Raad van Tucht begrijpt de klacht zó dat Klaagster in de klachtonderdelen I tot en met IV en VI Verweerder verwijt artikel 1 (eer en waardigheid) van het Reglement Beroepsuitoefening van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: het Reglement) en in klachtonderdeel V artikel 14 Reglement (declaratie) te hebben geschonden.

5.2. Klachtonderdeel I: geen tiendagenakte ingediend

5.2.1. De Raad van Tucht overweegt bij de behandeling van klachtonderdeel I het volgende. Van een afspraak tussen Klaagster en Verweerder dat Verweerder een tiendagenstuk zou indienen, is niet gebleken. Dat laat evenwel onverlet dat tot indiening daarvan een noodzaak kan bestaan.

5.2.2. Klaagster heeft niet betwist dat de fiscale procedure een rechtsvraag behelsde. Dat brengt met zich mee dat Klaagster en de belastingdienst in hoger beroep over de feiten niet of nauwelijks meer een verschil van mening hadden. Een tiendagenstuk kan dan naar zijn aard nog maar een beperkte invloed op het procedureverloop en de uitkomst van de procedure hebben. Die invloed wordt in het onderhavige geval verder beperkt doordat namens Klaagster behalve een hogerberoepschrift ook een conclusie van repliek is ingediend en ter zitting van het hof een pleitnota is overgelegd en voorgedragen. Naar het oordeel van de Raad van Tucht moet daarom worden aangenomen dat de combinatie van het hogerberoepschrift, de conclusie van repliek en de pleitnota – allen stukken die door het hof tot het geding zijn gerekend – voldoende is geweest om Klaagsters processuele belangen te waarborgen, en Verweerder en X dus heel wel hebben kunnen menen dat Klaagsters processuele belangen niet zouden worden geschaad door het indienen van een tiendagenstuk achterwege te laten. Naar het oordeel van de Raad van Tucht is van een schending van artikel 1 Reglement daarom geen sprake.

5.2.3. Klachtonderdeel I is ongegrond.

5.3. Klachtonderdeel II: afwezigheid zitting van het hof

5.3.1. De Raad van Tucht overweegt bij de behandeling van klachtonderdeel II het volgende. De afspraak heeft tot gevolg gehad dat X Klaagster ter zitting van het hof kon bijstaan, ook al werkte X op dat moment niet meer voor D. X heeft Klaagster ook daadwerkelijk ter zitting van het hof bijgestaan en daar het woord gevoerd aan de hand van een kennelijk uitgebreide pleitnota. Klaagster is dan ook door het niet-verschijnen van Verweerder ter zitting niet in haar processuele belangen geschaad. Daaraan doet niet af dat Verweerder er wellicht beter aan had gedaan niet alleen X maar ook F of H rechtstreeks te (laten) berichten dat hij (wegens ziekte) niet ter zitting van het hof kon verschijnen, te minder nu X op grond van de afspraak degene was die de fiscale procedure zou voortzetten, en het op zijn weg had gelegen Klaagster te informeren dat Verweerder niet ter zitting kon verschijnen. Naar het oordeel van de Raad van Tucht is dan ook geen sprake van schending van artikel 1 Reglement.

5.3.2. Klachtonderdeel II is ongegrond.

5.4. Klachtonderdeel III: verzuim doorzending uitspraak van het hof

5.4.1. Bij de behandeling van klachtonderdeel III overweegt de Raad van Tucht het volgende. De uitspraak van het hof was naar D verzonden. X was op dat moment niet meer werkzaam voor D. Gelet op de e-mail van X aan F (zie 2.8) heeft Verweerder aan Klaagster noch aan X met gepaste snelheid een afschrift van die uitspraak doorgezonden. Daardoor is de termijn om beroep in cassatie in te stellen, aanzienlijk bekort. Dat Klaagster namens haar tijdig beroep in cassatie heeft laten instellen en aldus niet in haar processuele belangen is geschaad, doet daar niet aan af.

5.4.2. Naar het oordeel van de Raad van Tucht behoort een lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: het lid) onverwijld een afschrift van een rechterlijke uitspraak in een door hem namens de cliënt gevoerde procedure aan die cliënt toe te zenden, tenzij die cliënt het lid uitdrukkelijk heeft laten weten dat zulks niet hoeft. Het voorgaande klemt in het onderhavige geval te meer nu het ging om een rechtsvraag, zodat een beroep in cassatie in de lijn der verwachtingen lag. Deze verwachtingen hadden Verweerder en X bovendien zelf ook (zie 2.3). Door een afschrift van de uitspraak van het hof niet onverwijld maar eerst na enkele weken naar X te zenden, heeft Verweerder artikel 1 Reglement geschonden.

5.4.3. Klachtonderdeel III is gegrond.

5.5. Klachtonderdeel IV: geen beroep in cassatie ingesteld

5.5.1. Bij behandeling van klachtonderdeel IV overweegt de Raad van Tucht het volgende. Niet is gebleken dat Klaagster Verweerder daadwerkelijk de opdracht heeft gegeven beroep in cassatie in te stellen. Van een schending van artikel 1 Reglement kan naar het oordeel van de Raad van Tucht dan ook geen sprake zijn. Overigens komt dit klachtonderdeel de Raad van Tucht niet erg begrijpelijk voor, aangezien Klaagster, al dan niet in samenspraak met X, naar eigen zeggen al een ander kantoor bereid had gevonden namens haar beroep in cassatie in te stellen en dit beroep ook tijdig is ingesteld.

5.5.2. Klachtonderdeel IV is ongegrond.

5.6. Klachtonderdeel V: geen financiële verantwoording afgelegd

5.6.1. Bij behandeling van klachtonderdeel V overweegt de Raad van Tucht het volgende. Klaagster heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd, die, indien vaststaand, zouden kunnen leiden tot de conclusie dat Verweerder geen dan wel onvoldoende financiële verantwoording heeft afgelegd. Van een schending van artikel 14 Reglement is naar het oordeel van de Raad van Tucht dan ook geen sprake.

5.6.2. Klachtonderdeel V is ongegrond.

5.7. Klachtonderdeel VI: nimmer een reactie op aansprakelijkstelling en klachtbrieven

5.7.1. Bij behandeling van klachtonderdeel VI overweegt de Raad van Tucht het volgende. Verweerder heeft geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat hij nooit heeft gereageerd op de aansprakelijkstelling en de klachtbrieven die Klaagster hem heeft gezonden.

5.7.2. Naar het oordeel van de Raad van Tucht behoort het lid zeker op een aansprakelijkstelling maar ook op klachtbrieven te reageren. Nu Verweerder dat nimmer heeft gedaan, heeft hij artikel 1 Reglement geschonden.

5.7.3. Klachtonderdeel VI is gegrond.

De Raad van Tucht verklaart de klachtonderdelen III en VI gegrond en de overige klachtonderdelen ongegrond; en verstaat dat aan Verweerder een schriftelijke waarschuwing wordt opgelegd.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann, mr. J.J. Kluft en mr. W.A. Dijkstra, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 20 oktober 2014 in aanwezigheid van mr. drs. L.B. Smits als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing – vormende de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken – is door voorzitter en griffier ondertekend op 27 november 2014.